PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO

 

PROCESSO nº 0010015-32.2012.5.11.0016 (RO)

RECORRENTE:  BRASIL NORTE BEBIDAS LTDA

RECORRIDO: RONALDO FERREIRA SINGH

RELATOR: ADILSON MACIEL DANTAS

HORAS EXTRAS - TRABALHO EXTERNO - Restando evidenciado que o recorrente exercia suas funções sob controle da recorrida, aplica-se o disposto no art. 7º, XIII, da CF, que trata da duração da jornada de trabalho, não havendo que se falar em aplicação da exceção do art.62 da CLT. Recurso conhecido e não provido.

RELATÓRIO:

"Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário, oriundos da MM. 16ª Vara do Trabalho de Manaus em que figura como recorrente BRASIL NORTE BEBIDAS LTDA, e, como recorrido, RONALDO FERREIRA SINGH.

O reclamante ajuizou reclamatória trabalhista (Id 8385), narrando trabalhou na empresa reclamada no período de 1.12.2009 a 3.10.2012, desempenhando a função de ajudante de entrega desde 1.10.2010, mediante último salário de R$ 667,00, cumprindo jornada de segunda a sábado das 06:00 às 22:00, somente uma folga semanal, perfazendo o total de 96 horas que abatendo as 44 (quarenta e quatro) horas normais e a intrajornada, restando 42 (quarenta duas) horas extraordinárias, sem o correspondente pagamento.

Em contestação (Id 8405), a reclamada sustentou a falta de interesse de agir por ter havido a quitação plena quando da rescisão contratual. No mérito, aduziu que o reclamante não estava subordinado a horário de trabalho pela natureza dos serviços que prestava, inclusive estando enquadrado no artigo 62 inciso I, da CLT, conforme cláusula da Convenção Coletiva.

Instrução do feito com o interrogatório das partes e depoimento de uma testemunha arrolada pelo reclamante (Id 8412).

O Juízo a quo proferiu decisão deferindo em parte as horas-extras pleiteadas, condenando a demandada condenar a reclamada a pagar a quantia de R$ 14.602,98, referente ao pagamento de 2.159,52 horas extraordinárias realizadas durante o contrato de trabalho com adicional de cinquenta por cento (R$12.870,73), integração nos DSR´s (R$ 2.574,14) e seus reflexos sobre aviso prévio (R$ 536,28), 13º salário (R$1.072,56), férias + 1/3 (R$ 1.430,08) e FGTS + 40% (R$1.441,52), calculados sobre o salário base do obreiro + média de comissões (R$875,00) conforme documento de ID 5618, no total de R$19.925,31. Improcedentes os demais pleitos e valores postulados a maior. Concedeu ao Reclamante os benefícios da justiça gratuita.

Irresignada, a reclamada interpôs o recurso ordinário (Id 8414), reiterando a tese de defesa.

O reclamante apresentou contrarrazões (Id 8420)."

É o relatório da lavra do Exmo. Juiz do Trabalho Convocado Dr. Adilson Maciel Dantas.

I. ADMISSIBILIDADE:

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de sua admissibilidade.

MÉRITO:

Recurso da reclamada.

Pugna a reclamada, ora recorrente, pela modificação da r. sentença de 1º grau e, consequentemente, o indeferimento das horas extras e reflexos pleiteados na exordial, ao argumento de que o reclamante se enquadra na exceção prevista no art. 62, inciso I, da CLT, uma vez que exercia atividades externas, sem qualquer controle de suas atividades fora da empresa. Esclareceu ainda que, mesmo a despeito do seu labor externo, o autor recebia duas horas extras diárias, com previsão na cláusula segunda, parágrafo primeiro, do Acordo Coletivo de Trabalho. Entendendo mais, que não cabe ao Juiz se imiscuir na negociação realizada entre as partes, ressaltando a teoria do conglobamento e o benefício da cláusula normativa.

No presente caso, nos termos do disposto no art. 818 da CLT c/c o art. 333, I, do CPC é do autor o ônus dos fatos constitutivos de seu direito e, da reclamada, os fatos impeditivos, modificativos e extintivos desse direito (art.333, II, do CPC).

Igualmente, dispõe o art. 62, I, da CLT:

"Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação do horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados." (grifei).

Cumpre destacar que não é qualquer atividade externa que se enquadra na referida disposição legal. São abrangidas pelo dispositivo mencionado somente aquelas atividades que estão fora da permanente fiscalização e controle do empregador, tornando impossível o conhecimento do tempo efetivamente dedicado à empresa, obedecidos os demais requisitos catalogados na lei.

Assim, mesmo sendo externa a atividade, se o empregado submete-se a horário de trabalho, ou se a empresa utiliza formas indiretas de controle da jornada, não há como se aplicar a disposição legal em comento.

Nos presentes autos, salvo melhor juízo, entendo equivocado o argumento da recorrente no sentido de que não se pode desconsiderar decisão reiterada do sindicato  da categoria quanto à questão dos motoristas e ajudantes de entrega, o qual teria concluído que tais cargos não estariam subordinados a horário de trabalho, portanto, enquadrados na exceção do art. 62, inciso I, da CLT.

É certo que a Convenção Coletiva de Trabalho é um pacto subscrito entre o sindicato representativo da categoria profissional com o sindicato representativo da categoria patronal, que estipulam condições de trabalho. Aos Contratos Individuais de Trabalho, vigentes no ato da celebração do Acordo ou posterior, aplicar-se-ão as cláusulas contidas no Acordo. A CF/88, art. 7º, inciso VI, XII e XXVI, confere validade às normas coletivas, não havendo qualquer nulidade na CCT, diante dos termos da Constituição, resultando daí que as disposições constantes da norma coletiva devem ser observadas.

Porém, também é fato que somente é possível a aplicação da cláusula convencional de enquadramento na exceção do art. 62, I, da CLT, quando as condições fáticas da prestação de serviço evidenciar o exercício de atividade externa incompatível com o controle de horário, o que, data vênia, não ocorre no presente caso, conforme irá ser demonstrado a seguir.

Dentro desse contexto, analisando os autos, constato que havia controle da jornada das atividades desempenhadas pelo autor, porquanto, da instrução processual, resultou provado que este desenvolvia suas atividades sob fiscalização da recorrente, sendo obrigado a comparecer na empresa diariamente, tanto no início, quanto no final do expediente, consoante se vislumbra da prova testemunhal. Senão vejamos:

"(...) que saía para a primeira rota por volta das 06h30 e retornava para a empresa por volta de 19h30 às 20h no portão e ainda ia fazer a conferência e a prestação de contas; que a conferência e a prestação de contas duravam em torno de duas horas; que isso ocorria com todas as equipes; que as equipes que chegavam mais cedo eram direcionadas para as distribuidoras, mas mesmo assim tinha recarga; que não tinha intervalo para a refeição até porque tinha que bater as metas e não havia orientação da empresa para tirar 1 hora de intervalo (...)" (Num. 8412 - Pág. 2).

Reforçando tal assertiva, colaciono o depoimento do preposto da reclamada:

"(...) que a empresa não pré fixava horário de chegada e saída, mas os carros começam a retornar por volta das 14h e se tiver necessitade, havia a recarga; ... que as rotas são distribuidas nas reuniões matinais que ocorrem entre 07h30 às 08h; que o café da manhã é disponibilizado das 06h às 06h30; que a meta consiste em cumprir as notas entregues no dia; ... que ao chegar na empresa os motoristas e ajudantes tem que aguardar o conferente verificar se retornou alguma mercadoria e depois o motorista e 1 ajudante sobem para fazer a prestação de contas; que todo esse procedimento, conferência e prestação de contas, duram meia hora no maximo; (...)" (Num. 8412 - Pág. 1).

Logo, constato que efetivamente a empregadora exercia um controle da jornada de trabalho do reclamante, eis que este se apresentava ao serviço pela manhã, cumpria a rota preestabelecida pela reclamada, devendo apresentar-se novamente ao término de seu mister para prestação de contas e conferência da carga e vasilhames. Portanto, considerando que não era o empregado quem decidia a rota estabelecida, resta demonstrado que efetivamente a recorrente exercia um controle indireto de seu labor, e, mais, de forma direta, quando o empregado retornava à empresa, isto é, iniciava e encerrava seu labor dentro das instalações da empresa, podendo ser perfeitamente controlável a sua jornada de trabalho.

Desta forma, restando evidenciado que o reclamante exercia suas funções sob controle da reclamada, aplica-se o disposto no art. 7º, XIII, da CF, que trata da duração da jornada de trabalho, não havendo que se falar em aplicação da exceção do art. 62 da CLT, posto que as atividades deste iniciavam e encerravam dentro do estabelecimento empresarial, fazendo jus ao labor extraordinário, na quantidade e parâmetros reconhecidos na sentença.

Desta forma, nada a reformar na decisão primária.

Conclusão do recurso:

Em conclusão, conheço do recurso ordinário da reclamada e nego-lhe provimento, para manter inalterada a sentença originária, na forma da fundamentação.

 

VOTO DO JUIZ DO TRABALHO CONVOCADO DR. ADILSON MACIEL DANTAS, Relator:

"A reclamada se insurge contra a sentença de 1ª grau que a condenou no pagamento de horas extras, sob o argumento de que os motoristas e ajudantes estão enquadrados como trabalhadores externos (art. 62, I, CLT), conforme previsto em negociação coletiva.

Primeiramente, deve-se salientar que os acordos e convenções coletivas de trabalho têm sede constitucional, atribuindo o legislador constituinte importância capital à negociação coletiva, como forma de solucionar os conflitos entre empregados e empregadores.

Havendo negociação coletiva dispondo que os motoristas entregadores e ajudantes de entrega, pela natureza dos serviços, não estão subordinados a horário de trabalho, já que enquadrados no art. 62, I[1] da CLT, não faz jus ás horas extras, deve ser observado o instrumento normativo, sob pena de desrespeito ao disposto no art.7º, XXVI[2], da Carta Magna, que assegura o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho.

No presente caso o instrumento normativo da categoria, preleciona em sua cláusula 6ª, o seguinte:

"Os profissionais abrangidos por esta CCT que recebam remuneração composta de salário fixo mais variável, estão enquadrados no Art. 62, I, da Consolidação das Leis do Trabalho, não estão subordinados a horários de trabalho e isentam a empresa do pagamento de horas extras, desde que respeitado o Art. 66 da CLT."

No caso em exame, o que se extrai dos autos é que o reclamante exercia atividade externa, na qual era inviável a fixação de horário de trabalho, pois havia flexibilidade de horários em função da variação das rotas, de acordo com o bairro e a quantidade de notas a entregar. Ora, tal circunstância fática evidencia que o controle de jornada era incompatível com o trabalho realizado pelo reclamante.

Cabe frisar que a presença do obreiro na empresa tanto no início quanto no final da jornada, assim como a prestação de conta, fatos confirmados por sua testemunha (Id 8412), resultam no próprio exercício do poder de comando do empregador quanto ao comparecimento do seu empregado no serviço e a consequente prestação do trabalho, sem que isto resulte minimamente qualquer tipo de controle de frequência.

No mesmo sentido a fixação de rotas por parte do empregador, nada mais é senão ato de racionalização de serviços. Por seu turno, a escolha dos clientes é direito inerente ao empregador, pois, do contrário, ou seja, se fosse de responsabilidade do reclamante a escolha das rotas e dos clientes, certamente estaríamos diante de um profissional autônomo e não de um empregado identificado no art.3º consolidado.

Assim, a presença do obreiro dentro do estabelecimento da reclamada não configura o trabalho interno, mas apenas acentua a existência do vínculo de emprego.

Aliás, esse entendimento tem respaldo na jurisprudência dos Tribunais Trabalhistas:

HORAS EXTRAS. INDEVIDAS. MOTORISTA VENDEDOR. ATIVIDADE EXTERNA. Empregado que exerce a função de vendedor externo, não submetido à fiscalização e controle de horário por parte do empregador, não faz jus ao pagamento de horas extraordinárias, a teor do art. 62, I, da CLT. Processo: RO - 0025900-91.2008.5.07.0031, TRT 7ª Região, 1ª Turma, Relator: Des. Antonio Marques Cavalcante Filho, DEJT: 23/4/2010.

Portanto, restando plenamente caracterizado o trabalho externo nos termos do art. 62, I, da CLT não são devidos quaisquer valores a título de labor em sobrejornada.

III. ISTO POSTO

Ante o exposto, conheço do recurso ordinário e dou-lhe provimento para, reformando a sentença proferida pelo Juízo a quo, excluir da condenação o pagamento de horas extras e reflexos.

Inverte-se o ônus de sucumbência, cominando-se custas pelo reclamante calculadas sobre o valor constante da inicial (R$21.028,83), no montante de R$ 420,57, do que fica isento face à concessão da gratuidade da justiça."

[1] Art. 62. Não são abrangidos pelo regime previsto neste Capítulo:

I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;

II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

[2] [2] Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargador e Juízes do Trabalho: Presidente - MARIA DE FÁTIMA NEVES LOPES, Titular da 17ª VTM, convocado (arts. 117 e 118 da LOMAN); Relator - ADILSON MACIEL DANTAS; e JOSÉ DANTAS DE GÓES, Titular da 11ª VTM, convocado (arts. 117 e 118 da LOMAN), e a Procuradora MARSELHA SILVERIO DE ASSIS.

Dr. JORGE ALVARO MARQUES GUEDES impedido.

ACORDAM o Desembargador e Juízes do Trabalho do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conhecer do recurso; por maioria, negar provimento, na forma da fundamentação. Voto divergente do relator, que dava provimento ao recurso.

ADILSON MACIEL DANTAS

Relator

VOTOS

Voto do(a) Des(a). JOSE DANTAS DE GOES

Acompanho a divergência aberta pela Exma. Sra. Juíza Maria de Fátima Neves Lopes.

Voto do(a) Des(a). JORGE ALVARO MARQUES GUEDES

Divirjo do nobre Relator, por não enquadrar o reclamante na exceção do art. 62 da CLT, tendo em vista que a sua atividade laboral diária se iniciava e era concluída no interior do estabelecimento da empresa.  Logo, conheço do recurso ordinário, mas lhe nego provimento.

Voto do(a) Des(a). MARIA DE FATIMA NEVES LOPES

Divirjo do voto do Relator, por entender que o reclamante encontra-se fora da exceção prevista no art. 62, I da CLT, pois as suas atividades iniciavam e encerravam dentro do estabelecimento empresarial, conforme confessado pela própria preposta, sendo assim perfeitamente controlável a sua jornada de trabalho. Mantenho a sentença. Logo, conheço do recurso ordinário e nego-lhe provimento.