1. Em 31 de julho de 2013, às 14h00min.

  2. Processo n.: 0010109-82.2013.5.11.0003

Reclamante: JUCINEY ROCHA DA SILVA

Reclamada: ESTALEIRO BIBI LTDA - ME

 

SENTENÇA

 

Aberta a audiência na presença da Dra. TAÍSE SANCHI FERRÃO, Juíza do Trabalho Substituta atuando na 3ª Vara do Trabalho de Manaus, após declarar aberta a sessão para apreciação do processo acima especificado e apregoadas as partes, proferiu a seguinte decisão:

 

I – RELATÓRIO

JUCINEY ROCHA DA SILVA ajuizou reclamatória trabalhista em face de ESTALEIRO BIBI LTDA - ME, pleiteando descaracterização da justa causa, com consequente pagamento de verbas rescisórias de uma demissão imotivada, indenização por danos morais e desvio de função.

A reclamada apresentou contestação escrita arguindo, inicialmente, a inépcia da petição inicial, e sustentando a total improcedência dos pedidos.

A alçada foi fixada no valor líquido da inicial.

Foi produzida prova documental.

Depoimentos das partes e testemunhas, cujos termos passam a fazer parte integrante deste relatório para todos os fins.

Alegações finais remissivas pelas partes.

Não surtiram efeito as propostas conciliatórias oportunamente formuladas.

É o relatório.

 

II – FUNDAMENTAÇÃO

DA INÉPCIA DA INICIAL

De acordo com o art. 195, parágrafo único, do CPC, reputa-se inepta a inicial, quando lhe falte pedido ou causa de pedir, da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão, o pedido for juridicamente impossível ou contiver pedidos incompatíveis entre si.

A CLT em seu art. 840, §1º, exige apenas um breve relato dos fatos e o pedido, sendo que tal exigência foi cumprida pela parte reclamante, como se vislumbra do exame da peça inaugural, ainda que de maneira simplificada.

Com efeito, a prefacial contém elucidativa descrição dos fatos que envolveram a prestação laboral, não havendo que se indicar paradigma nos termos do art. 461 da CLT, uma vez que o reclamante requer diferenças salariais por desvio de função, não formulando pleito de equiparação salarial.

Assim, a petição inicial cumpriu as exigências mínimas contidas na Consolidação das Leis do Trabalho, possibilitando o exercício das prerrogativas do contraditório e da ampla defesa, como de fato fez a parte reclamada.

Dessa forma, não se visualiza o alegado prejuízo para a defesa, sendo certo que, no processo do trabalho, só haverá nulidade quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuízo às partes litigantes, nos termos do art. 794 da CLT.

Rejeito a preliminar.

 

DA IMPUGNAÇÃO AOS DOCUMENTOS

Deixo de apreciar a impugnação como preliminar, posto que a matéria refere-se ao próprio mérito do pedido.

Rejeito.

 

DA JUSTA CAUSA

A demissão por justa causa é uma penalidade aplicada pelo empregador ao empregado pelo cometimento de uma falta grave tipificada em lei. Por ser a penalidade máxima a ser aplicada em uma relação de trabalho, a doutrina exige alguns requisitos para sua aplicação. Os principais são os seguintes: imediatidade, proporcionalidade entre a falta e a punição, singularidade da punição (non bis in idem) e gravidade da falta.

Cumpre ressaltar, por outro lado, que a regra na relação de trabalho é a continuidade e a dispensa imotivada, que garante ao trabalhador um patamar de direitos rescisórios. Assim, é da reclamada o ônus de provar a ocorrência da falta grave, fato extintivo de direitos do autor, nos termos dos arts. 818 da CLT e 333, inciso II, do CPC.

No interrogatório, o reclamante afirmou que, na data da demissão, não lhe foi informado do motivo da justa causa. Disse que após ter sido suspenso, por se recusar a trocar – sozinho - sete lâmpadas, trabalhou por mais um mês, quando lhe foi aplicada a pena de justa causa.

A preposta da reclamada afirmou que o reclamante foi repreendido pelo Sr. Alcimar por prestar serviços - quando suspenso - em uma lancha que se encontrava na sede da reclamada, ocasião em que o reclamante usou palavras de baixo calão. Todavia, na peça de defesa a reclamada elenca como motivo da demissão da justa causa, de forma genérica, indisciplina e insubordinação, sem descrever quais foram esses atos de indisciplina e insubordinação.

Compulsando os autos, verifico que no documento de demissão por justa causa, consta como motivo, de forma genérica, os seguintes argumentos: indisciplina e desobediência. Todavia, a reclamada junta documentos de advertência e suspensão aplicados ao reclamante (assinados pela reclamada e por duas testemunhas), nos quais há descrição dos fatos ensejadores da penalidade. Ou seja, apenas quando da aplicação da pena máxima (dispensa por justa causa) não há descrição dos fatos praticados pelo reclamante.

Verifico que no dia 18/03/2013 foi aplicado ao reclamante suspensão disciplinar, com início em 18/03 e término em 19/03. O referido documento de suspensão, assinado pela preposta e por duas testemunhas, informa o motivo da suspensão, qual seja:

Depois de várias advertências verbal e escrita, foi inevitável a suspensão, no dia seguinte o mesmo compareceu ao estaleiro aonde não poderia está finalizando uma empreita numa lancha de alumínio (Expresso Boa Vista) do Sr. Luiz Antunes. Foi quando a empresa descobriu que o mesmo estava fazendo serviço extra, deixando de cumprir com seus deveres dentro da Empresa, e pediu para o mesmo se dirigi-se ao RH da empresa.

O mesmo grosseiramente deferiu várias palavras de baixo calão e disse que, como se tira dinheiro de uma besta.

Penalidades aplicadas:

Por esse motivo fomos obrigados a tomar medidas cauteladoras de nossos interesses em conformidades com as disposições em vigor.

Suspensão de 02 (dois) dias que terá início no dia 18/03/2013 e terminara no dia 19/03/2013, devendo V. Sª,. reiniciar suas atividades no dia 20/03/2013.” (sic)

Ocorre que a aplicação da penalidade de justa causa é aplicada no dia 20/03/2013, dia imediato ao término da pena de suspensão, sem mencionar quais foram os fatos que deram origem a dispensa. Por outro lado, os fatos descritos pela preposta, em audiência, como causadores da justa causa, em muito se assemelham a descrição contida no documento de suspensão disciplinar aplicada dois dias antes da dispensa motivada.

Cumpre esclarecer que o reclamante foi suspenso nos dias 18 e 19 de março de 2013, não podendo ser novamente punido, quando do retorno ao trabalho, pelo mesmo fato.

Como mencionado acima, de acordo com a doutrina pátria, a singularidade da punição é um dos requisitos da dispensa por justa causa. Ou seja, a empresa não pode punir duas vezes o empregado pela mesma falta, sob pena de ser desconsiderada a última penalidade. Para cada falta o empregador pode aplicar apenas uma punição. Assim, não é possível aplicar justa causa após o término da suspensão do trabalhador, salvo se o empregado cometer uma nova falta.

Por outro lado, não há prova testemunhal em relação ao fato ensejador da justa causa. Com efeito, as testemunhas apenas confirmam discussões entre o reclamante e o Sr. Alcimar (dono da empresa), mas não mencionam o motivo da demissão. A testemunha trazida pelo reclamante disse que ouviu comentários de uma discussão entre o reclamante e o Sr. Alcimar. A testemunha trazida pela reclamada afirmou que em duas ocasiões presenciou o reclamante utilizar-se de xingamentos com o dono da empresa.

Assim, não restando provada a ocorrência de nova falta cometida pelo reclamante, ônus que incumbe à reclamada acolho o pedido de descaracterização por justa causa, formulado pelo reclamante.

Em face da anulação da penalidade aplicada pela reclamada, temos que o contrato do reclamante encerrou-se, por óbvio, sem justa causa e por iniciativa do empregador.

Fixo salário para fins rescisório o de R$ 930,23, conforme registrado no TRCT dos autos e pelos contracheques em anexo.

Desta forma, nos limites pleiteados pelo autor, julgo procedentes os seguintes pedidos: aviso prévio, 13º salário proporcional (4/12) e férias + 1/3.

Procedentes, ainda, as seguintes obrigações de fazer: a) entrega de TRCT no código 01 e chave de conectividade para saque do FGTS, com comprovação dos recolhimentos relativos a todo o período laboral, acrescido da multa de 40%; e b) entrega das guias de seguro desemprego.

No caso de descumprimento deste comando ou na impossibilidade do autor receber o benefício do seguro desemprego, determino a imediata liquidação destes valores e julgo procedente o pagamento deste valor em forma de indenização por parte da reclamada tanto do valor dos recolhimentos integral da verba fundiária, inclusive multa de 40%, nos termos do art. 15 e 18, Lei nº 8.036/90, como do valor equivalente do seguro desemprego, nos termos do art. 186 e 927, Código Civil – CC.

Diante da controvérsia quanto à forma de dispensa, indevida a multa do art. 477 da CLT.

 

DO DANO MORAL

O reclamante alega que foi ofendido, durante o horário de expediente e na frente de vários funcionários, pelo Sr. Bibi, quando solicitou auxílio para trocar sete luminárias. Sustenta, ainda, que foi suspenso e demitido por justa causa, sem qualquer justificativa.

De pronto, não há qualquer prova nos autos de que o reclamante tenha sido ofendido em seu ambiente de trabalho pelo Sr. Bibi.

Por outro lado, na opinião desse Juízo, a simples falta de comprovação da justa causa não representa ofensa à honra ou à dignidade do trabalhador. A dispensa por justa causa, por si só, não representa ofensa a direitos da personalidade.

Nesse sentido colaciono precedentes do Colendo Tribunal Superior do Trabalho:

RECURSO DE REVISTA - INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - JUSTA CAUSA - REVERSÃO. O dano moral é a lesão experimentada pela pessoa, de natureza não patrimonial, que atinge os direitos da personalidade, tais como a honra, a intimidade e a dignidade (arts. 1º, III, e 5º, V e X, da Carta Política), exsurgindo a obrigação de ressarcir o ofendido quando verificados os seguintes requisitos: ação ou omissão (dolosa ou culposa); ofensa ou abuso do direito; ocorrência do dano e nexo de causalidade com a ofensa perpetrada (arts. 186 e 927 do Código Civil). Portanto, a tese regional, de que o simples fato de ser reconhecida a legalidade dos atos praticados pelo trabalhador - ao qual era imputada a prática de ato de improbidade - caracteriza ofensa à dignidade e à honra do obreiro, encontra-se em desalinho com a jurisprudência desta Corte. O entendimento que vem se firmando é no sentido de que a demissão por justa causa, ainda que revertida por decisão judicial - desde que não cometida com abuso de direito de modo a ofender a honra, imagem, vida privada ou intimidade do obreiro - não configura hipótese de indenização por  danos morais. Precedentes desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-9900-79.2006.5.15.0090, Data de Julgamento: 03/04/2013, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/05/2013)

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DISPENSA POR JUSTA CAUSA. REVERSÃO EM JUÍZO. SÚMULA 126/TST. A dispensa por justa causa, por si só, não é motivo jurídico suficiente que viabilize o pleito de indenização por danos morais, uma vez que está dentro dos limites legais do poder diretivo patronal a livre contratação e despedida de trabalhadores, conforme o regime celetista. A avaliação judicial da dispensa em tais casos, regra geral, em princípio, enseja, como efeito jurídico próprio, o pagamento de todas as verbas resilitórias favoráveis, ou, se for o caso, a reintegração no emprego. Apenas se houver circunstância adicional grave que manifestamente afronte o patrimônio moral do trabalhador é que desponta a possibilidade de efeito jurídico suplementar, consistente na indenização por dano moral. Na hipótese, o Tribunal Regional, pela análise do contexto probatório dos autos, concluiu que foram comprovados os requisitos necessários para a condenação da Reclamada ao pagamento da indenização por dano moral. Para se chegar à conclusão diversa da adotada pelo Tribunal Regional e reputar violados os artigos invocados, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável nesta instância extraordinária de jurisdição, conforme o disposto na Súmula 126/TST. Pelo prisma da divergência jurisprudencial, os arestos colacionados não servem ao fim pretendido, porquanto inespecíficos, visto que não retratam com precisão os contornos fáticos discutidos nesta demanda. Incidência da Súmula 296, I/TST. Recurso de revista não conhecido, no aspecto. (RR - 3662400-31.2009.5.09.0010 Data de Julgamento: 24/04/2013, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/04/2013)

AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. DANOS MORAIS. O Tribunal Regional considerou que o fato de o reclamante ter sido dispensado por justa causa não enseja, por si só, o pagamento de indenização por dano moral. Registrou não ter sido comprovada a alegada ofensa à dignidade do trabalhador. Nos termos em que foi colocado, o acórdão recorrido não ofendeu a literalidade dos artigos 5º, V e X, da Constituição Federal, 186 e 927 do Código Civil, porque, de fato, não ficou evidenciado o prejuízo moral alegado pelo autor. Ao contrário do que sustenta o reclamante, a imputação de falta grave ao empregado não autoriza presumir o dano moral, e a mera reversão, em Juízo, da dispensa por justa causa, também não basta para a caracterização desse prejuízo. Agravo a que se nega provimento. (Ag-AIRR - 2863-33.2010.5.08.0000 Data de Julgamento: 06/03/2013, Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/03/2013)

Ante o exposto, entendo que não é devido indenização por danos morais, uma vez que não restou demonstrado o abuso de direito ou a ofensa à dignidade e à honra do trabalhador.

Com efeito, a lesão moral pressupõe uma ofensa suficientemente grave, a ponto de atingir a dignidade da pessoa. Para a configuração do dano moral é necessária a configuração da inequívoca violação dos direitos da personalidade do obreiro. Ante a ausência de dano, indefiro o pedido de indenização por danos morais.

 

DO DESVIO DE FUNÇÃO

O reclamante alega que apesar de exercer a função de eletricista (R$1.244,76) não recebia o salário previsto em CCT da categoria. Pleiteia diferenças salariais mensais oriundas do desvio de função, referente ao período compreendido entre 10/07/2012 a 20/03/2013.

A reclamada impugna as alegações obreiras quanto ao exercício de função diversa daquela anotada na CTPS do empregado, a saber, auxiliar/ajudante de eletricista.

Na audiência de instrução, o reclamante afirmou que fazia manutenção em rede elétrica e em painéis elétricos, ligava e desligava máquinas de solda e lixadeiras e emendava e cortava fios.

A preposta afirmou que o reclamante auxiliava o eletricista, trocando lâmpadas e tomadas, além de ligar e desligar as máquinas e emendar os fios elétricos da máquina de solda.

Constata-se pelo depoimento da testemunha (trazida pela reclamada), eletricista terceirizado da reclamada desde 2011, que o reclamante fazia as mesmas atividades que ele, podendo, inclusive, substituir o depoente em caso de eventual ausência.

Com efeito, é incontroverso que a testemunha foi contratada para exercer a função de eletricista e que o reclamante foi contratado como ajudante/auxiliar. No entanto, a testemunha afirma que o reclamante fazia redes de baixa tensão e instalação elétrica, além de todas as demais atividades que o depoente (eletricista) realizava. Portanto, concluo que o reclamante não realizava apenas tarefas auxiliares, mas todas as atividades de competência de um eletricista.

Assim, verifica-se a existência de um típico desvio de função, o qual se dá quando o empregador vale-se de empregados de função inferior para o exercício de uma função hierarquicamente superior (ou melhor remunerada), não pagando as diferenças salariais pertinentes à função efetivamente exercidas.

O desvio de função enseja o direito à retificação da CTPS para que conste a real função, bem como as respectivas diferenças salariais.

No caso em comento, reconheço que o reclamante exercera efetivamente a função de eletricista, não sendo relevante, para o deslinde da questão, analisar se o reclamante tinha qualificação para tanto. Com efeito, pelo princípio da primazia da realidade sobre a forma, prevalece a prática concreta efetivada na prestação de serviços.

Ante o exposto, julgo procedente o pedido de pagamento de diferenças salariais por desvio de função, pelo período de nove meses (de 19/07/2012 a 20/03/2013), com reflexos em aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3, FGTS 8% + 40% e integração no RSR. Para fins de cálculos, a serem feitos em liquidação de sentença, deve ser considerada a diferença do salário recebido pelo reclamante em contracheque e o salário de eletricista consoante previsão em CCT, juntada aos autos.

 

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A assistência judiciária na Justiça do Trabalho é regida pela Lei 5.584/70. O art. 14 da referida lei dispõe que os honorários advocatícios nessa Justiça Especializada são devidos apenas quando presentes dois requisitos, de forma cumulativa: a hipossuficiência econômica e a assistência sindical.

É nesse sentido o entendimento pacificado no Colendo Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciado nas Súmulas 219 e 329 e na OJ 305 da SDI-I.

Assim, ante a ausência dos requisitos da Lei 5.584/70, indefiro o pedido de honorários advocatícios.

 

DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA

Defiro benefício da justiça gratuita, vez que preenchidos os requisitos delineados no artigo 790, § 3°, da CLT.

 

III – DISPOSITIVO

Diante do exposto, e o que mais dos autos conste, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos da presente RECLAMAÇÃO TRABALHISTA ajuizada por JUCINEY ROCHA DA SILVA em face de ESTALEIRO BIBI LTDA - ME, para, descaracterizada a justa causa, CONDENAR a reclamada a pagar: aviso prévio, 13º salário proporcional (4/12) e férias + 1/3 e diferenças salariais pelo desvio de função, pelo período de nove meses (19/07/2012 a 20/03/2013), com reflexos em aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3, FGTS 8% + 40% e integração no RSR. Determino como obrigações de fazer: a) entrega de TRCT no código 01 e chave de conectividade para saque do FGTS, com comprovação dos recolhimentos relativos a todo o período laboral, acrescido da multa de 40%; e b) entrega das guias de seguro desemprego.

Beneficio da justiça gratuita deferido.

Tudo nos termos da Fundamentação, que integra a presente sentença para todos os efeitos.

Custas pela Reclamada, calculadas sobre o valor da condenação, ora arbitrado em R$35.000,00, no importe de R$700,00.

Cientes as partes.

Registre-se e publique-se.

 

 

TAÍSE SANCHI FERRÃO

Juíza do Trabalho Substituta