PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO

 

PROCESSO nº 0010089-76.2013.5.11.0008 (RO)

RECORRENTE: SUPERINTENDÊNCIA DA ZONA FRANCA DE MANAUS

RECORRIDOS: MARSHAL VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA, JOSÉ ALBERTO DA SILVA COSTA

RELATOR: MARIA DE FÁTIMA NEVES LOPES

EMENTA

TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. Responde o tomador dos serviços, subsidiariamente, pela satisfação dos direitos da parte obreira, quando esta lhe presta serviços, em processo de terceirização de mão de obra, por meio de empresa interposta, que não pode arcar com as obrigações decorrentes do contrato de trabalho, em virtude da deficiência da sua situação financeira. Constatada a culpa in vigilando do ente público, este deve assumir, supletivamente, os direitos trabalhistas dos empregados da contratada. Aplicação da Súmula nº 331, IV, V e VI, do TST. Recurso conhecido e provido em parte.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário, oriundos da 11ª Vara do Trabalho de Manaus, em que são partes, como recorrente, SUPERINTENDÊNCIA DA ZONA FRANCA DE MANAUS, e, como recorridos, JOSÉ ALBERTO DA SILVA COSTA e MARSHAL VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA.

O reclamante ingressou com reclamatória trabalhista alegando, em síntese, que laborou para a reclamada de 25/4/2001 a 30/6/2012, na função vigilante nas dependência da litisconsorte. Alegou que, desde 2009, a reclamada passou a atrasar seus salários, o que piorou a partir de jan/2011. Aduziu que ficou sem receber os salários de fevereiro a junho/2012, sem contar que a reclamada não vinha recolhendo o FGTS corretamente, nem, tampouco, as contribuições previdenciárias. Afirmou que teve que pagar pelo transporte para o trabalho, uma vez que empresa não entregou os vales-transportes, consequentemente, isso dificultou a sua jornada de trabalho, motivos pelos quais requereu a rescisão indireta. Arguiu, ainda, ter direito a danos morais, pois foi obrigado a se apresentar em um posto policial, para averiguação de um sinistro ocorrido em um dos postos da SUFRAMA. Requereu, também, antecipação de tutela, para o fim de obter declaração da sua despedida em junho/2012 e saque do FGTS. Postulou: aviso prévio; salários de fevereiro a junho/2012; 13º salário 2012 6/12; férias em dobro (2010/2011), simples (2011/2012) + 1/3 e proporcionais 2/12 + 1/3; multa CCT Cláusulas 6ª, § 1º e 21, § 1º; FGTS rescisão e período não depositado 8%+40%; FGTS período não depositado - juros de 1% ao mês e multa de 20% ; FGTS diferença entre o devido e o depositado com atraso - juros de 1% ao mês e multas de 10% e 20%; art. 477 da CLT e danos morais de R$ 52.116,90 pelo atraso salarial e de R$ 34.744,60 pelo constrangimento perante a polícia. Além dos pleitos ilíquidos de baixa na CTPS, multa do art. 467 da CLT, justiça gratuita, depósitos das contribuições previdenciárias e citação por edital da reclamada (Id 132158).

O pedido de tutela antecipada para saque do FGTS, formulado na inicial, foi deferido, conforme decisão de Id 225709.

A litisconsorte SUFRAMA contestou o pleito (Id 417056) arguindo, em síntese, preliminarmente, a incompetência da Justiça do Trabalho e carência de ação - ilegitimidade passiva ad causam. No mérito, arguiu o não cabimento da responsabilidade objetiva e aplicação da responsabilidade subjetiva, além da ausência das culpas in eligendo e in vigilando. Aduziu, mais, que, o TST declarou (veladamente) a inconstitucionalidade do §1º, do art. 71, da Lei nº 8.666/93, ao criar uma responsabilidade não prevista em lei. Seguiu relatando violações ao art. 5º, II, da CF, bem como aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Informou a impossibilidade de acordo, pois fiscalizou os contratos e adotou todas as providências cabíveis em relação à reclamada. Requereu, também, a aplicação da Súmula 363 do TST e rechaçou as multas postuladas. Por fim, pediu a isenção de custas processuais e a improcedência da ação.

O processo foi instruído com o depoimento do reclamante e da litisconsorte, que confirmaram os termos da inicial e da contestação, respectivamente, além de prova documental (Id 737015).

Após regular instrução, o Juízo de primeiro grau rejeitou as preliminares suscitadas e acolheu a arguição de prescrição dos créditos anteriores a 3/4/2008, além de ter aplicado a pena de revelia e confissão à reclamada, ante sua ausência. No mérito, declarou a rescisão indireta e condenou a reclamada e, subsidiariamente, a litisconsorte, ao pagamento de R$ 111.464,45, a título de: salários referentes ao período de fevereiro a junho de 2012, no valor de 5xR$ 1.737,23; aviso prévio: R$3.648,18; 13º salário/2012 (6/12): R$868,61; férias vencidas + 1/3 constitucional - 2010/2011: R$2.316,31; férias em dobro - 2010/2011: R$2.316,31; férias vencidas + 1/3 constitucional - 2011/2012: R$2.316,31; férias proporcionais + 1/3 constitucional 2/12 - 2012: R$386,05; multa CCT Cláusula 6°, §1° e 21, §1° R$51.901,08; FGTS 8% verbas acima: R$ 5.797,93; FGTS período não depositado: 8% - R$ 3.114,96, juros 1% mês - R$ 1.997,21 e multa 20% - R$ 622,99; FGTS diferença entre o devido e o depositado com atraso: R$3.453,89, juros 1% - R$ 3.037,76, multa 10% - R$ 451,85 e multa 20% - R$1.278,83; FGTS 40% verbas acima: R$7.902,17; FGTS 40% sobre os valores já depositados: R$4.378,92; indenização substitutiva do seguro-desemprego: R$5.237,05 além de multa art. 477: R$ 1.626,80. Ao final, determinou a baixa na CTPS, com data de 30/6/2012, e deferiu a justiça gratuita (Id 752847).

A litisconsorte recorreu (Id 778056) arguindo, preliminarmente, carência de ação - ilegitimidade passiva ad causam, incompetência absoluta da Justiça do Trabalho. No mérito, citou o art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, o qual informa que a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas é imputável somente ao contratado, não sendo transferida à Administração Pública. Aduziu, mais, a inexistência das culpas in eligendo e in vigilando, além da responsabilidade objetiva. Por fim, arguiu violação ao art. 5º, II, da CF, bem como aos princípios do contraditório e da ampla defesa, requereu a aplicação da Súmula 363 do TST e rechaçou os pedidos de multa do art. 477 da CLT e FGTS.

O reclamante opôs embargos de declaração, alegando que a sentença foi omissa, por não ter apreciado a responsabilização da litisconsorte nas custas e honorários (Id 793237).

Os embargos foram acolhidos para apreciar o pedido de honorários e julgá-lo inepto (Id 1313917).

Contrarrazões pelo reclamante pedindo, em síntese, a manutenção da sentença e o deferimento de honorários advocatícios (Id 1584986).

A reclamada deixou transcorrer em branco o prazo para contrarrazoar o recurso ordinário da litisconsorte (Id e5a236b).

O Ministério Público opinou pelo conhecimento do apelo e por seu não provimento (Id 02efdaa).

É o RELATÓRIO.

VOTO

ADMISSIBILIDADE

Conheço do recurso ordinário interposto pela litisconsorte, pois atendidos os pressupostos de sua admissibilidade.

PRELIMINARES

Da preliminar de incompetência da Justiça do Trabalho.

Suscita a litisconsorte SUFRAMA a incompetência da Justiça do Trabalho argumentando, em síntese, que a demanda se resume à discussão dos deveres oriundos do contrato administrativo firmado com a empresa prestadora de serviços.

Analiso.

No que se refere à competência, a típica da Justiça Especializada é a de compor os litígios decorrentes da relação de trabalho, incluídas todas as relações provenientes das relações de trabalho, inclusive o chamado trabalho subordinado, que é espécie deste - consoante regra contida no art. 114, incisos I e IX, do texto constitucional vigente: "Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I - as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;... IX - outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da Lei.". Portanto, nos litígios em que há relação de emprego permanente e subordinado, a competência é desta Justiça laboral.

No presente caso, os direitos trabalhistas postulados decorrem da vinculação empregatícia existente entre reclamante e reclamada, não sendo objeto da lide o reconhecimento de vínculo de emprego com o ente público, nem decorrentes de contrato administrativo firmado com a reclamada, de forma que esta Justiça Especializada é a competente para instruir e julgar a lide. Inteligência do art. 114 da Carta Magna.

Rejeito.

Da preliminar de ilegitimidade passiva "ad causam".

Sustenta a litisconsorte, ainda, sua ilegitimidade passiva para figurar na presente demanda, uma vez que firmou contrato administrativo com a reclamada, nos moldes do Decreto 3.555/2000, da Lei Complementar 123/2006 e, ainda, Lei nº 8.666/1993.

Constato que, neste ponto, as alegações da litisconsorte confundem-se com o mérito da demanda. Ressalta-se que a legitimidade das partes, em qualquer polo, deve ser aferida em observância ao princípio da asserção, segundo o qual é aquilatada pelo juiz da causa, tendo, como parâmetro, a pertinência abstrata com o direito material controvertido, sendo exatamente o que se afigura nos presentes autos.

Deste modo, rejeito tal preliminar.

MÉRITO

Da responsabilidade subsidiária da litisconsorte.

Inicialmente, é certo que o item II da Súmula 331 do TST expressamente dispõe que a contratação regular, por meio de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta e Indireta, como também é certo o fato de que nos presentes autos não há qualquer pedido nesse sentido, tampouco este foi reconhecido, até porque o vínculo foi firmado entre reclamante e reclamada.

No caso concreto, é incontroverso que o reclamante prestou serviços para a litisconsorte, por meio da reclamada, fato corroborado pela contestação (Id 417056), pelo recurso ordinário (Id 778056), bem como pelos contracheques acostados aos autos (Ids 132238 e 132238).

Primeiramente, quanto à responsabilidade da litisconsorte, o contrato juntado aos autos é o de nº 50/2009, o qual foi firmado por doze meses (Id 417057 - págs. 1/12), com Termo Aditivo de acréscimo de serviços e valores (nº 42/2010 - Id 417057 - págs. 13/14), tendo sido prorrogado por mais doze meses (Termo Aditivo 63/2010), com término previsto em 19/10/2011 (Id 417057 - págs. 15/16).

Há a informação, ainda, da existência de outros contratos firmados com a reclamada, a saber, os de nº 52/2008 e 48/2011 (Ids 417057, pág. 23 e 417061, pág. 11).

Há nos autos, também, inúmeros ofícios (Ids 417061, págs. 4/6, 9/12, 14/15, 417067, págs. 4, 11, 417070, pág. 5), e uma Nota Técnica (Id 417057 - págs. 17/21), relatando as constantes irregularidades quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, além de deficiência na prestação do próprio serviço contratado.

Destacam-se, ainda, os Ofícios 2189, de 1/4/2011, e 2202, de 4/4/2011 (Id 417067, págs. 7/8), os quais informam a rescisão contratual com a reclamada, todavia tal medida se mostrou tardia e pouco efetiva. A uma, porque foi referente apenas a dois contratos, a saber, os de nº 52/2008 e 50/2009, quando o reclamante já contava com atraso nos salários, depósitos fundiários, não tendo recebido, até o momento, suas verbas rescisórias e, a duas, porque, mesmo após tal fato, expedientes ainda foram emitidos à reclamada Marshal, tratando de assuntos relacionados aos referidos contratos, inclusive com aumento do valor mensal e possível repactuação (Ids 417067, págs. 12/14 e 17), demonstrando os autos, na verdade, que o término da prestação de serviços foi coincidente com o prazo previsto no Termo Aditivo acima mencionado e não devido à rescisão contratual.

Por fim, chama atenção o fato de que a litisconsorte, mesmo ciente da reincidência da reclamada em não adimplir as obrigações trabalhistas, firmou termos aditivos, conforme destacado anteriormente, bem como efetuou o pagamento pelos serviços prestados (Ids 417061, pág. 3 e 417067 - pág. 1, 417070 - pág. 2).

Do mesmo modo, o Ofício nº 3754, de 4/5/2012 (Id 417070 - pág. 5), comprova que a litisconsorte, ainda em 2011, firmou novo contrato com a reclamada, a saber, o de nº 48/2011, todavia, a partir de então, não há nada nos autos que indique a retenção dos repasses financeiros à empresa, nem a comprovação de quitação das obrigações trabalhistas, como dispõe o art. 67, §2º, da Lei nº 8.666/93.

Ressalte-se, a esse respeito, que a simples previsão contratual de apresentação mensal dos comprovantes de quitação do FGTS e INSS, bem como da folha de pagamento dos trabalhadores, não exime a Administração de impor efetiva fiscalização do cumprimento de tais disposições, fato que não restou demonstrado nos autos, tanto é que a reclamada encerrou suas atividades sem efetuar o pagamento dos haveres rescisórios de seus empregados.

Logo, resta caracterizada a típica culpa in vigilando e, consequentemente, a responsabilidade subsidiária da litisconsorte pelo pagamento dos créditos dos empregados.

Assim, considerando que a litisconsorte se beneficiou diretamente dos serviços da parte trabalhadora, atraiu para si o ônus do cumprimento das obrigações advindas do contrato firmado entre a parte autora e a reclamada, no caso de inadimplência por parte desta última.

A esse respeito, registre-se que a Corte Superior Trabalhista, assentada na competência constitucional e legal que lhe é atribuída para ditar a uniformização dos julgados, definiu, por meio da edição da Súmula nº 331, a responsabilidade do tomador dos serviços, inclusive dos órgãos da administração direta, quando da ausência de fiscalização, conforme disposto nos itens IV, V e VI, da supramencionada Súmula.

Vale ressaltar que a decisão que ora mantém a responsabilidade subsidiária da litisconsorte observa o posicionamento adotado no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, realizado pelo Supremo Tribunal Federal, que declarou a constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, determinando que os Tribunais observem, no caso concreto, a responsabilidade da Administração Pública.

Outrossim, o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, somente se justifica quando interpretado no contexto das demais normas, de forma sistemática. Não é rara a conivência, ainda que sem dolo ou culpa, dos agentes públicos, pela falta ou insuficiência de acompanhamento da execução do contrato. E, nesta circunstância, o dever de indenizar do ente público decorre da previsão constitucional estampada no art. 37, § 6º, da CF, que, por força do princípio da hierarquia das leis, sobrepõe-se à vedação de que trata o § 1º, do art. 71 da Lei nº 8.666/93, descabendo a invocação do art. 5º, inc. II/CF.

Registre-se, ainda, que a adoção da Súmula n° 331, IV, V e VI do TST não gera qualquer violação ou negativa de vigência à lei ou à Constituição, pois não cria obrigação sem previsão legal e, tampouco, declara inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, já que apenas reflete jurisprudência dominante do TST. Não há que se falar, portanto, em violação ao comando previsto na Súmula n° 10 do STF ou à previsão contida no art. 97 da CF. O caso em tela amolda-se perfeitamente ao estatuído na Súmula 331.

Nesta linha, entendo correta a decisão de primeira instância, no que se refere à responsabilidade subsidiária da tomadora dos serviços no caso concreto (SUFRAMA), em razão da falta de fiscalização dessa, considerando que a empresa reclamada não teve condições financeiras de manter seu funcionamento durante o contrato celebrado com a litisconsorte, deixando de cumprir com suas obrigações trabalhistas.

Desta forma, não há como acolher, também, o pedido da recorrente para que a condenação se limite à contraprestação pelas horas efetivamente trabalhadas, nos termos da Súmula nº 363 do TST, pois os efeitos postos na mencionada súmula referem-se aos contratos de trabalho firmados diretamente com os entes públicos, quando considerados nulos, porque os servidores foram contratados sem o prévio concurso público, o que não se configura na hipótese, uma vez que não há reconhecimento de vínculo de emprego com a SUFRAMA.

Por fim, melhor sorte não assiste à recorrente, quando afirma que a condenação deve se limitar às obrigações contratuais principais, não incluídas as multas.

Isto porque, a responsabilidade subsidiária não se restringe apenas às horas trabalhadas, mas a todas as verbas devidas ao reclamante e deferidas na sentença.

Nesse sentido, a Súmula 331/TST, em seu inciso VI, determina claramente que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação, referentes ao período da prestação laboral, aí incluídos o aviso prévio e FGTS, pois integrantes dos créditos trabalhistas a serem recebidos pelo trabalhador, em contraprestação à sua força de trabalho, despendida em benefício da recorrente, senão vejamos:

"VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral".

Negar a responsabilidade subsidiária da recorrente, quanto a estes institutos, seria contrariar o objetivo da súmula em epígrafe, deixando o trabalhador desamparado, à mercê da própria sorte, para com seus créditos de natureza alimentar.

Assim, correta a decisão primária quanto à responsabilidade subsidiária da litisconsorte, nos moldes lá definidos, ou seja, em relação a "todas as verbas deferidas e inclusive multas, uma vez que se trata de parcelas decorrentes do extinto contrato de trabalho, no caso, em que a prestação de serviços do trabalhador, durante todo o contrato de trabalho, foi exclusivamente realizada nas dependências da litisconsorte". (Id 752847, pág. 13).

Todavia, não obstante tal entendimento, entendo que, no presente caso, deve ser excluída da condenação a multa prevista no art. 477, § 8º da CLT, uma vez que a rescisão contratual somente foi declarada em juízo, não havendo que se falar em atraso na quitação das verbas rescisórias. 

Do não cabimento da responsabilidade objetiva.

Nesse ponto, carece-lhe interesse processual, porquanto a sentença foi clara ao reconhecer a responsabilidade subjetiva da litisconsorte, nos termos da Súmula 331 do TST.

Do pedido de condenação em honorários advocatícios formulado nas contrarrazões.

Não conheço de tal pedido formulado pelo recorrido, em sede de contrarrazões, porque incabível. Como se sabe, a contrariedade ao apelo, como o próprio nome indica, presta-se, tão somente, para impugnar o que foi matéria de recurso, e não para fazer requerimentos.

Em conclusão, conheço do recurso ordinário da litisconsorte, rejeito as preliminares suscitadas e, no mérito, dou-lhe parcial provimento, para excluir da condenação o pagamento da multa prevista no art. 477, §8º da CLT, mantendo a sentença seus demais termos, inclusive quanto às custas, na forma da fundamentação./scda*ml

ACÓRDÃO

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho:  Presidente - ORMY DA CONCEIÇÃO DIAS BENTES; Relatora - MARIA DE FÁTIMA NEVES LOPESe  JORGE ALVARO MARQUES GUEDES;  Presente,  ainda, a  Excelentíssima  Procuradora do Trabalho da 11ª Região, GEISEKELLY BONFIM DE SANTANA

ISTO POSTO

ACORDAM os Desembargadores do Trabalho da TERCEIRA TURMA do TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO, por unanimidade de votos, conhecer do recurso ordinário da litisconsorte, rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, para excluir da condenação o pagamento da multa prevista no art. 477, §8º da CLT, mantendo a sentença seus demais termos, inclusive quanto às custas, na forma da fundamentação.

VOTOS