PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO

 

PROCESSO nº 0001813-61.2015.5.11.0016 (RO)

RECORRENTE: CRISTAL ENGENHARIA LTDA.

RECORRIDOS: ORLANDO DE SOUSA CARDOSO e VIVAVERDE JACIRA REIS RESIDÊNCIAS SUSTENTÁVEIS LTDA - SPE

RELATOR: JOSÉ DANTAS DE GÓES

RITO: ORDINÁRIO 

EMENTA

DIFERENÇAS SALARIAIS. DESVIO DE FUNÇÃO. FATO OBSTATIVO NÃO COMPROVADO. DECLARAÇÃO DE FUNÇÃO. Além de não ter comprovado a existência de promoção, como fato obstativo ao desvio de função de armador para marceneiro, nos termos do artigo 373, inciso II do CPC/2015 c/c artigo 818 da CLT, a Reclamada emitiu declaração reconhecendo o exercício da função de marceneiro no período de desvio de função reconhecido pela sentença. PRODUÇÃO. PAGAMENTO POR FORA. INTEGRAÇÃO. A prova testemunhal deu conta do pagamento "por fora" de parcela denominada produção. Ante a natureza remuneratória da parcela, correta a condenação da Reclamada ao pagamento de integração nos demais haveres trabalhistas. Recurso Ordinário da Reclamada Conhecido e Não Provido.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário, oriundos da MM. 16ª Vara do Trabalho de Manaus, em que são partes, como Recorrente, a Reclamada CRISTAL ENGENHARIA LTDA. e, como Recorridos, o Reclamante ORLANDO DE SOUSA CARDOSO e a Litisconsorte VIVAVERDE JACIRA REIS RESIDÊNCIAS SUSTENTÁVEIS LTDA. - SPE.

O Reclamante ajuizou ação trabalhista (ID. b23f8ef) informando ter laborado na Reclamada de 01/02/2011 a 13/10/2014, em prol da Litisconsorte, inicialmente, na função de armador, com remuneração de R$ 834,58, e, posteriormente, na função de marceneiro, com salário de R$ 1.799,37, de 07h as 16h, com intervalo intrajornada, de segunda-feira a sexta-feira. Ressalta que, embora promovido, somente após dois anos na função de marceneiro, passou a receber a contraprestação devida. Assevera que recebia comissão por fora. À vista disso, postula diferenças salariais por desvio de função, com reflexos e integrações pertinentes, e integração nas demais verbas trabalhistas das comissões adimplidas por fora. Pediu ainda honorários advocatícios e justiça gratuita.

A Reclamada CRISTAL ENGENHARIA, em sede de contestação (ID. f6ded95), suscitou, preliminarmente, inépcia da inicial, e, no mérito, refutou a alegação de desvio de função e que remunerou adequadamente o Reclamante, conforme as atividades por ele desempenhadas. Refutou ainda qualquer pagamento extra folha, bem como, impugnou o pleito de honorários advocatícios.

A Litisconsorte VIVAVERDE apresentou contestação (ID. 5ac65ff) arguindo as preliminares de inépcia da inicial e de ilegitimidade passiva, e, no mérito, argumentou inexistir qualquer relação jurídica com o Autor. Continuou impugnando os pleitos de diferenças salariais por desvio de função, de integração de comissões, que supostamente teriam sido pagas por fora, e de honorários advocatícios.

Após regular instrução do feito, a MM. Vara (ID. 31c4b86) rejeitou as preliminares arguidas e julgou parcialmente procedentes os pedidos da inicial, para condenar a Reclamada e, subsidiariamente, a Litisconsorte ao pagamento ilíquido de: a) diferenças de aviso prévio, 13º salários, férias com terço constitucional, FGTS com a multa de 40% e aviso prévio, considerando o salário pago por fora de R$ 600,00; e b) diferenças salariais por desvio de função, limitadas ao período de seis meses, com reflexos em 13º salário, férias com terço constitucional e FGTS com a multa de 40%.

Inconformada, a Reclamada recorreu ordinariamente (ID. 816b1a6) argumentando que o desvio de função não foi comprovado e que as funções exercidas pelo Autor foram devidamente registradas em CTPS. Argumenta também que o Recorrido não se desincumbiu do ônus de comprovar o alegado pagamento das comissões por fora.

O Reclamante apresentou contrarrazões (ID. a3ce68b), pugnando pelo não provimento do apelo.

É o RELATÓRIO.

FUNDAMENTAÇÃO

Conhece-se do Recurso Ordinário interposto pela Reclamada, porque preenchidos os requisitos legais de admissibilidade.

MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

a)

DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS

Inconformada, a Reclamada interpôs Recurso Ordinário (ID. 816b1a6 - Pág. 4) impugnando o deferimento das diferenças salariais por desvio de função.

Assevera que o Reclamante não se desincumbiu do ônus de comprovar o desvio de função e que sempre remunerou adequadamente as funções desempenhadas pelo Autor, conforme registrado em CTPS.

Examina-se.

A sentença recorrida deferiu ao Autor diferenças salariais por desvio de função (ID. 31c4b86 - Pág. 4), pelas seguintes razões:

(...) Ao reconhecer a promoção do reclamante, competia à reclamada comprovar a data exata que ele teria sido promovido, sendo que os documentos juntados aos autos não apontam esse dado, sendo que à ré competia o ônus da prova no particular, dele não tendo se desvencilhado, não havendo indicação na ficha de registro de empregado dessa circunstância.

Entretanto, em juízo de equidade, também não tenho como razoável que o reclamante tenha ficado por quase dois anos realizando atividades de um cargo e recebendo o salário de outro equivalente quase que a metade.

Por tais razões, é que julgo procedente, em parte, o pedido de pagamento das diferenças salariais entre os cargos de armador e marceneiro, porém limito ao período de seis meses, observado o salário-base de cada função e, face sua natureza salarial, reflexos 13º salários proporcional, férias proporcionais com 1/3 e FGTS e multa de 40%. Indevido no aviso prévio já que, à época da dispensa, o reclamante já contava com o salário de marceneiro. (...)

Neste contexto, o Reclamante alegou que o registro em CTPS (ID. 0c215bb - Pág. 3) da promoção para a função de marceneiro não corresponderia com a realidade, porquanto, antes mesmo disso, já vinha desempenhando a mencionada atividade com a remuneração referente à função de armador.

Por sua vez, a Reclamada contestou (ID. f6ded95 - Pág. 4) o pleito de desvio de função, sob a tese de que procedeu ao correto pagamento da remuneração, de acordo com a função desempenhada pelo Autor, a saber:

(...) Ora excelência, basta uma breve leitura na Ficha de Registro da Reclamada para identificar que a atividade exercida pelo reclamante é especifica de armador, não se confundindo em nenhum momento com a de marceneiro, conforme quer fazer acreditar o obreiro. Podemos também verificar que, nem o próprio autor sabe descrever a função pela qual solicita o suposto desvio de função, tanto assim o é que as omite.

Sendo assim, esclarece a Reclamada que o Reclamante exerceu a função de armador, permanecendo nesta função até a data de sua promoção, conforme se vê em documentos em anexo.

Diante disto, impugna a empresa Reclamada as afirmações do Reclamante de que exerceu qualquer função a não ser a que foi contratado.

Nesse sentido, informa a Reclamada que o reclamante, ao longo de seu período laboral sempre recebeu salário compatível com sua função bem como, sua documentação sempre retratou a veracidade fática.

Não é sobejo de informações que o Reclamante foi promovido ao cargo de marceneiro conforme documentos que se encontra em anexo, bem como anotações em sua CTPS, cópia anexada pelo Autor. O mesmo foi promovido após cumprir requisitos e possuir habilidades para tal, o que se verifica pela documentação carreada aos autos. (...)

De fato, a Reclamada alegou, como fato obstativo ao pleito de diferenças salariais por desvio de função, o deferimento de promoção ao Autor da função de armador para marceneiro.

A par disso, como bem destacado pelo juízo recorrido, cabia a ela comprovar exatamente a data da promoção, ou seja, atraiu para si o ônus de comprovar referida alegação, nos moldes do artigo 373, inciso II, do CPC/2015 c/c artigo 818 da CLT.

Nesse sentido, podemos citar a jurisprudência de outros Regionais, a seguir:

(...) ÔNUS DA PROVA. Ao optar pela defesa de mérito indireta, a reclamada atrai para si o ônus da prova, nos termos do quanto disposto no inciso II do art. 333 do CPC, cabendo a ela, portanto, comprovar o que alega. (TRT- 5ª REGIÃO - RecOrd 00804002920095050193 BA 0080400-29.2009.5.05.0193, Relator: MARCOS GURGEL, Órgão Julgador: 1ª. TURMA, Data da Publicação DJ 14/06/2012)

DIREITO DO TRABALHO. DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. RECURSO ORDINÁRIO. FÉRIAS. ÔNUS PROBATÓRIO. INOBSERVÂNCIA. DESPROVIMENTO. I - Afirmando a Reclamada defesa de mérito indireta extintiva do direito do Autor (cumprimento/pagamento da obrigação postulada), cumpre-lhe, na forma das disposições contidas nos artigos 818 da CLT e 333, inc. II, do CPCB, o ônus de provar as suas alegações. II - Inobservando as disposições legais em referência, recaem ao vazio as afirmações apresentadas em sua contestação, merecendo persistir a condenação ao pagamento das férias, a míngua de prova de pagamento e concessão do respectivo gozo. III - Desprovimento. (TRT - 6ª REGIÃO - RO 783200701706005 PE 2007.017.06.00.5, Relator: Aline Pimentel Gonçalves, Órgão julgador: 2ª Turma, Data de publicação: 12/08/2008) (...)

Todavia, analisando-se a ficha funcional do Recorrido (ID. c967f47 - Pág. 1), juntada pela Reclamada, nela nada consta acerca da mencionada promoção ou mesmo da exata data de sua ocorrência.

Por via de consequência, denota-se que a Reclamada não se desincumbiu do ônus de comprovar o fato obstativo ao pleito de diferenças salariais por desvio de função, nos termos do artigo 373, inciso II, do CPC/2015.

Se não bastasse isso, consta, nos autos, declaração (ID. e2204e5) emitida pela própria Recorrente dando conta de que, no período de 01/02/2011 a 13/10/2014, o Autor exerceu, de fato, a função de marceneiro, o que lança por terra o argumento de que o registro do contrato de trabalho na CTPS do Autor estaria correto, máxime porque a anotação não tem presunção absoluta de veracidade, conforme prevê  o Enunciado nº 12 do TST, abaixo:

(...) Súmula nº 12 do TST

CARTEIRA PROFISSIONAL (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

As anotações apostas pelo empregador na carteira profissional do empregado não geram presunção "juris et de jure", mas apenas "juris tantum". (...)

Logo, tendo a sentença julgado nesse mesmo sentido, não há que se falar em sua reforma, estando correto o deferimento das diferenças salariais com reflexos e integrações, por desvio de função.

Ante o exposto, nega-se provimento ao apelo da Reclamada no ponto.

b)

INTEGRAÇÃO SALARIAL. PARCELA PAGA EXTRAFOLHA

A Reclamada argumenta que procedia ao correto pagamento das verbas remuneratórias, conforme contracheques acostados aos autos, e que o Autor não se desincumbiu do ônus de comprovar a existência de pagamento "por fora" (ID. 816b1a6 - Pág. 6).

Examina-se.

Foram deferidos ao Autor os reflexos salariais de comissões pagas "por fora" (ID. 31c4b86 - Pág. 5), nos termos seguintes:

(...) Por se tratar de fato constitutivo do direito alegado, tenho que o ônus da prova, de fato, cumpre ao reclamante, nos termos dos artigos 818 da CLT c/c o 373, I, do CPC. Para tanto, trouxe a juízo a testemunha Sr. Adnilson, que em depoimento convincente, declarou que era prática da reclamada pagamento de produção "por fora", já tendo presenciado o reclamante receber em uma fila que era formada para essa finalidade. Informou, ainda, que a média recebida por ele era de R$600,00, valor que entendo razoável. Já a testemunha ouvida a rogo da ré, Sr. Willian, não soube informar se havia pagamento de produção na reclamada.

Por essas razões, julgo procedente o pedido de integração do salário produção pago extra folha, na média ora arbitrada em R$600,00 e, consequentemente, o pagamento das diferenças aviso prévio, 13º salários, férias com 1/3, FGTS e multa de 40% e aviso prévio de todo o período contratual. (...)

De fato, a testemunha ouvida a pedido do Autor confirmou a existência de pagamento de comissões "por fora" (ID. 4d384aa - Pág. 2), cujo relato a seguir se transcreve:

(...) que trabalhou na mesma obra que o reclamante, no Office; que além do pagamento realizado no contracheque, também tinha o pagamento da produção, que era pago em dinheiro e assinado recibo apenas em uma via que ficava com a reclamada; que o pagamento da produção era feito na obra, realizado por um preposto da empresa, não se recordando o nome; que esse pagamento era feito de todo o pessoal em uma única vez, se formando uma fila para esse fim; que já viu o reclamante nessas oportunidades para receber também a sua produção; que o depoente ganhava de produção, em média, R$600,00 por mês; que não sabe informar a média que o reclamante recebia. (...)

Noutra quadra, a testemunha da Reclamada apresentou depoimento vacilante, ao dizer que não sabia informar se havia ou não o pagamento extrafolha (ID. 4d384aa - Pág. 2), a seguir:

(...) que trabalhou na mesma obra que o reclamante, no Office; que o pagamento dos salários é feito no banco; que não sabe informar se há pagamento de produção além do salário pago em banco. (...)

Consequentemente, restou comprovado o pagamento de comissões extra folha, nos termos do artigo 818 da CLT c/c artigo 373, inciso I, do CPC/2015, motivo pelo qual não procede o apelo de reforma do julgado intentado pela Reclamada.

Com efeito, acertada a condenação da Reclamada ao pagamento de integração salarial nos demais haveres trabalhistas das comissões pagas informalmente.

Ante o exposto, nega-se provimento ao Recurso Ordinário no item.

Providências:

Compulsando-se os autos, verifica-se que há pedido da Reclamada e da Litisconsorte, em sede de contestação, de notificação exclusiva de seu patrono, em comum, Dr. JOSÉ ALBERTO MACIEL DANTAS - OAB/AM nº 3.311 (Procurações ID. a001dbc - Pág. 1/ ID. e82cbf2 - Pág. 1).

Deste modo, a fim de se evitar alegações de nulidades pelas partes, DEFERE-SE o pedido das Rés, nos termos da Súmula nº 427 do TST, a fim de determinar-se que a Secretaria da Turma observe o nome do referido advogado nas futuras publicações.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, CONHECE-SE do Recurso Ordinário interposto pela Reclamada, e, no mérito, NEGA-SE PROVIMENTO ao apelo, mantendo-se inalterada a sentença ora atacada. Tudo nos moldes da fundamentação.

ACÓRDÃO

(Sessão Ordinária do dia 23 de março de 2017)

Participaram do julgamento os Excelentíssimos  Desembargadores do Trabalho:  Presidente - MÁRCIA NUNES DA SILVA BESSA, Juíza Titular da 4ª VTM, convocada (arts. 117 e 118 da LOMAN); Relator - JOSÉ DANTAS DE GÓES; e MARIA DE LOURDES GUEDES MONTENEGRO, Juíza Titular da 16ª VTM, convocada (arts. 117 e 118 da LOMAN). Presente, ainda, a Excelentíssima Procuradora do Trabalho da 11ª Região, SAFIRA CRISTINA FREIRE AZEVEDO CARONE GOMES.

Obs.: Presente o advogado José Alberto Maciel Dantas.

ISTO POSTO,

ACORDAM os Excelentíssimos Desembargador do Trabalho e Juízas Convocadas da TERCEIRA TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, CONHECER do Recurso Ordinário interposto pela Reclamada e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se inalterada a sentença ora atacada. Tudo nos moldes da fundamentação.

Assinado em 24 de Março de 2017.

JOSÉ DANTAS DE GÓES

Desembargador do Trabalho

Relator

VOTOS