PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO
1ª Turma

 

PROCESSO nº 0000998-26.2013.5.11.0019 (ROS)

RECORRENTE: VALDERSONIA DA SILVA BEZERRA

RECORRIDOS: GERACAO SERVICOS E COMERCIO LTDA,

                          AGENCIA NACIONAL DE AVIACAO CIVIL - ANAC

RELATOR: JOSE DANTAS DE GOES

EMENTA

INCOMPETÊNCIA JUSTIÇA DO TRABALHO. Versando os autos sobre demanda entre empregado e empregador, da competência exclusiva da Justiça do Trabalho, consoante arts. 114, I, da CF/88 e 643 da CLT, tendo, o Estado, integrado a lide na qualidade de litisconsorte e não de empregador, não há que se falar em incompetência da Justiça do Trabalho, pois a relação em debate não possui natureza jurídico-administrativa.RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ART. 71 DA LEI 8.666/93 E SÚMULA 331, TST. CULPA. Nos casos de terceirização lícita, agindo o tomador do serviço com culpa in vigilando, ao não exercer sobre a contratada a fiscalização imposta nos arts. 58, inc. III, e 67, § 1º, da Lei n 8.666/93, sobretudo quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas dos que lhe prestavam serviço, responde de forma subsidiária. A constitucionalidade do art. 71, §1º, da referida lei, declarada pelo STF na ADC nº 16, não afastou este entendimento consubstanciado na Súmula nº 331 do TST. A decisão do STF que considerou constitucional o art. 71 da Lei 8.666/93, entretanto, não isenta a União de responsabilidade pelo inadimplemento de verbas trabalhistas dos prestadores de serviço, apenas afasta a possibilidade de que o juiz trabalhista decida pela aplicação da Súmula 331 inciso V, do TST, alegando a inconstitucionalidade daquele dispositivo. Desta forma, o Poder Público poderá ser responsabilizado, de forma subsidiária pela inadimplência das verbas trabalhistas devidas pela empresa contratada aos trabalhadores utilizados na terceirização da mão-de-obra, quando ficar comprovada, nos autos, a culpa, ou seja, a ação ou omissão de seus agentes. Na hipótese dos autos a responsabilidade subsidiária decorre da ausência de fiscalização por parte da Litisconsorte, incorrendo na culpa "in vigilando".  Recurso Ordinário do Litisconsorte a que se nega provimento.

RELATÓRIO

V I S T O S, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO, provenientes da MM. 19ª VARA DO TRABALHO DE MANAUS.

A reclamante ajuizou ação trabalhista postulando o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho, com base no art. 483, alínea "d", da CLT, e consequente pagamento das parcelas de Saldo de salário do mês 02/2013 (15 dias) R$ 346,36, Aviso prévio R$ 825,49, 13º salário de 2012 R$ 635,00, 13º salário de 2012 (03/12) R$ 158,74, Férias de 2011/2012 + 1/3 R$ 825,50, Férias de 2012/2013 + 1/3 + 1/12 (aviso prévio) R$ 825,50, Salário de dezembro e janeiro R$ 1.270,00, 120 horas extras com 50% R$ 519,54, 8% de FGTS sobre verbas rescisórias, Multa de 40% sobre o FGTS R$ 172,99, 05 quotas de seguro desemprego R$ 3.390,00, além de Multa do artigo 467. Requereu ainda baixa na CTPS, honorários advocatícios e justiça gratuita.

Houve audiência de instrução e julgamento (id 103917) tendo sido determinada a juntada pelo Reclamante do extrato analítico de sua conta vinculada, não havendo o comparecimento da Reclamada.

Reaberta a instrução sob o id 103914, O Juízo Primário dispensou o depoimento das partes e encerrou a instrução processual.

Após regular instrução do feito, a MM. Vara resolveu preliminarmente rejeitar a incompetência absoluta da Justiça do Trabalho arguida pela litisconsorte, aplicar os efeitos da revelia e da confissão ficta à reclamada nos termos do art. 844 da CLT e Súmula 74 do TST, e no mérito, JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos contidos na inicial para fins de reconhecer a rescisão indireta do contrato de trabalho e condenar à reclamada, e subsidiariamente a litisconsorte, a pagar à reclamante as seguintes verbas rescisórias: Aviso Prévio (36 dias): R$ 813,60; 13º Salário/2012: R$ 678,00;13º salário proporcional (03/12): R$ 158,74; Férias Simples +1/3 constitucional (2011/2012): R$ 825,50; Férias Simples + 1/3 constitucional (2012/2013): R$ 825,50; Indenização Substitutiva do Seguro Desemprego (05 parcelas, base: R$ 678,00): R$ 3.390,00; Multa do art. 467 da CLT. Ainda, determinou o recolhimento de FGTS referente aos haveres rescisórios, incluindo-se a multa de 40% sobre os depósitos devidos, devendo a reclamada comprovar o depósito dos valores de todo o período laborado, nos limites da inicial, sob pena de liquidação e execução dos mesmos. No que se tange à liberação dos valores depositados na conta vinculada do reclamante, determinou que a reclamada depositasse na Secretaria da Vara as guias do Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho - TRCT no código 01 e a chave de conectividade social, no prazo de cinco dias, contados do trânsito em julgado da presente decisão, para possibilitar o saque dos depósitos realizados, sob pena de multa diária de R$200,00 até R$1.500,00 pelo descumprimento da obrigação de fazer, a ser revertida à reclamante. Determinou que, após cinco dias do trânsito em julgado, o reclamante deposite sua Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS devendo a reclamada, após tal prazo, em cinco dias corridos proceder a devida baixa da CTPS, com cessação contratual em 23/02/2013, data do ajuizamento da presente reclamatória. Juros, correção monetária, encargos previdenciários e fiscais nos termos da fundamentação. Defiriu à reclamante os benefícios da Justiça Gratuita.

Inconformada, a Litisconsorte interpôs recurso ordinário, suscitando as preliminares de carência de ação, ilegitimidade passiva e incompetência absoluta da Justiça do Trabalho, no mérito, postulando a reforma do julgado para afastar a responsabilidade subsidiária (id 103912).

Houve contrarrazões pela reclamante (id 103903).

Não houve contrarrazões pela Reclamada.

É o Relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

Conheço do Recurso interposto pela Litisconsorte, eis que preenchidos todos os seus pressupostos legais de admissibilidade.

PRELIMINARES

Carência de Ação e Ilegitimidade de Parte

Não há falar em carência de ação uma vez que o vínculo empregatício foi firmado com a reclamada e não com a litisconsorte.

A reclamante pleiteia do seu empregador as parcelas rescisórias inadimplidas, apontando como corresponsável a AGENCIA NACIONAL DE AVIACAO CIVIL - ANAC. É o que basta para este ser mantido na lide, ocupando o polo passivo da ação, convindo ressaltar que a aferição de sua responsabilidade é matéria atinente ao mérito da contenda.

Pela teoria da asserção, o exame preliminar das condições da ação (possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade de parte) se faz in statu assertions, independente das razões da parte contrária e da prova dos autos.

Se estiverem presentes in abstractonessa análise primeira, a ação estará em condições de prosseguir e receber o julgamento do mérito.

Assim, se a parte indica as pessoas jurídicas a compor o polo passivo da ação, é o caso de se rejeitar a ilegitimidade passiva, cabendo ao juiz enfrentar o mérito e verificar se alegação é ou não verdadeira.

Rejeitam-se as preliminares.

Incompetência da Justiça do Trabalho

Versam os autos sobre demanda entre empregado e empregador, da competência exclusiva da Justiça do Trabalho, consoante arts. 114, I, da CF/88 e 643 da CLT.

A ANAC integrou a lide na qualidade de litisconsorte e não de empregador, sendo condenado a responder pelos direitos da reclamante de forma subsidiária, caso a reclamada não tenha condição de honrá-los, uma vez que assumiu a posição de tomador do serviço em processo de terceirização, mas sem guardar vinculação jurídica direta com a autora.

A questão sobre o regime jurídico administrativo mencionada pelo recorrente não tem qualquer pertinência, pois outra é a natureza da relação discutida.

O fato de a Autarquia Federal supramencionada figurar como litisconsorte não transmuda a natureza da relação e nem implica em este ocupar o lugar do empregador. O elo trabalhista, repita-se, é entre autor e reclamada. O Estado é devedor subsidiário.

Rejeita-se a preliminar.

MÉRITO

Responsabilidade subsidiária. Julgamento da ADC 16 pelo STF. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Falta de fiscalização do tomador de serviço.

Extrai-se dos documentos constantes dos autos que a reclamada firmou contrato com a ANAC para a prestação de serviços de limpeza e conservação de bens móveis e imóveis sob o nº 051/ANAC/2007 (fls. 103936). Trata-se, portanto, de terceirização permitida pela Lei nº 8666/93.

O reclamante integrou esta mão-de-obra terceirizada desenvolvendo suas atividades em prol da execução do contrato e em benefício do Estado.

Na condição de tomador dos serviços, o litisconsorte integrou a relação processual como coobrigado, estando apto a responder subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da contratada se esta não honrar ou não puder pagar o devido. Inadmissível relegar o trabalhador ao desamparo jurídico.

Hodiernamente, a figura da terceirização vem sofrendo críticas em face da sua utilização inadequada no processo produtivo em que o empregado é inserido, precarizando ainda mais os direitos dos trabalhadores terceirizados, já que, genericamente, não usufruem dos mesmos direitos previstos para a categoria dos empregados do tomador de serviços.

"O fenômeno da terceirização tem servido para alijar o trabalhador ainda mais dos meios de produção. Sua integração social, que antes se imaginava pelo exercício do trabalho, hoje é impensável. O trabalhador terceirizado não se insere no contexto da empresa tomadora; é sempre deixado de lado até para que não se diga que houve subordinação direta entre a tomadora dos serviços e o trabalhador" (Maior, Jorge Luiz Souto. Pelo Cancelamento da Súmula nº 331 do TST. Material da 3ª aula da Disciplina Atualidades em Direito do Trabalho, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu Televirtual em Direito e Processo do Trabalho - Anhanguera - UNIDERP - REDE LFG).

A corresponsabilidade do contratante deriva não só do disposto no art. 37, §6º, da CF/88, seu principal fundamento, mas, sobretudo, da culpa in vigilando, uma vez que não exerceu a fiscalização que a Lei nº 8.666/1993 lhe impunha nos arts. 58, III, 67, caput,e §1º, senão decerto teria detectado que a reclamada sequer vinha pagando os salários dos que trabalhavam em seus serviços. Esta, a prova maior da ausência de fiscalização.

Nesta esteira decidiu o C. TST:

"RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 331, IV, DO TST. I - A responsabilidade subsidiária da administração pública acha-se materializada na esteira das culpas in vigilando e in eligendo, não infirmáveis pelo fato de a controvérsia ter envolvido direitos trabalhistas devidos a empregado da empresa prestadora do serviço, pois ambas as culpas estão associadas à concepção mais ampla de inobservância do dever da empresa tomadora de zelar pela higidez dos direitos trabalhistas devidos aos empregados da empresa prestadora, independentemente da verificação de fraude na terceirização ou de eventual inidoneidade econômico-financeira. II - Os entes públicos não se encontram imunes desse dever, pois o princípio da culpabilidade por danos causados pela empresa contratada é princípio geral de direito, aplicável à universalidade das pessoas, quer sejam naturais quer jurídicas, de direito privado ou de direito público. III - A Súmula nº 331/TST é fruto da interpretação sistemática dos dispositivos que regulam a matéria pertinente à terceirização, em cuja edição tomou-se como referência os artigos 10, § 7º, do Decreto-lei nº 200/67, 3º, parágrafo único, da Lei nº 5.645/70, 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988 e mais as disposições das Leis nºs 6.019/74 e 7.102/83 e o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 (Resolução nº 96/2000, DJ 18/9/2000). IV - Vale ressaltar que a responsabilidade subsidiária, no âmbito da Administração Pública, foi objeto de decisão do Pleno desta Corte, na conformidade do artigo 97 da Constituição e da Súmula Vinculante nº 10 do STF, quando do julgamento do IUJ-RR-297751/1996, cujo acórdão foi publicado no DJ de 20/10/2000. V -Recurso provido". (Processo RR-29400-67.2009.5.08.0205. Julgamento em 30/6/-2010. Relator Ministro Antônio José de Barros Levenhagen. 4ª Turma. DEJT 6/8/2010).

Em verdade, ao vedar a transferência da responsabilidade pelos encargos trabalhistas do contratado ao ente público, o legislador ordinário (art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93) parte da premissa de que houve cautela da Administração ao pactuar a prestação de serviços com empresas idôneas e fiscalização contínua sobre o seu cumprimento, inclusive no que se refere aos direitos contratuais dos trabalhadores. Se assim não ocorreu, responde esta subsidiariamente.

Como bem destacado, a responsabilidade do ente público advém da culpa in vigilando. É que não rara é a conivência, ainda que sem dolo ou culpa, dos agentes públicos encarregados tanto pela escolha da prestadora quanto pela falta ou insuficiência de acompanhamento da execução do contrato.

A lei, em sintonia com a jurisprudência, procurando proteger o trabalhador e resguardar os direitos conquistados, reconhece a responsabilidade subsidiária do tomador do serviço na hipótese de ausência de fiscalização.

A propósito, dispõe a Súmula nº 331 do TST nos seus itens IV, V e VI, de acordo com a nova redação dada na esteira do julgamento da ADC nº 16 pelo STF:

"IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral".

Ademais, penso que o art. 37, §6º, da Constituição é o respaldo por excelência dessa responsabilidade supletiva. Vale registrar que a condenação subsidiária não coloca o litisconsorte como principal devedor, mas sim possibilita que a execução possa ser direcionada contra ele na hipótese de a reclamada não ter condições de arcar com a condenação que lhe está sendo imposta. Afinal, o valor social do trabalho é fundamento da República Brasileira (art. 1º, IV, da CF/88), o trabalho figura como um dos direitos sociais (art. 6º da CF/88), o princípio da valorização do trabalho é estruturante da ordem econômica (art. 170, CF/88) e a ordem social assenta-se no primado do trabalho (art. 193, CF/88).

Em razão do julgamento da ADC nº 16 pelo STF, que declarou a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/1993, o Tribunal Superior do Trabalho alterou o item IV da referida Súmula nº 331, acrescentando os itens V e VI. Restou então pacífico o entendimento de que não é possível a condenação do ente público por dívidas trabalhistas de suas contratadas de forma objetiva, porém, se restar provada a culpa da Administração no exercício do poder de fiscalizar a prestadora do serviço, aí sim, subsiste a responsabilidade para com o crédito trabalhista. Vale dizer: continua prevalecente a teoria da culpa (in vigilando) a respaldar a obrigação (arts. 186 e 927 do CCB), ou seja, a responsabilidade deixou de ser objetiva e passou a ser subjetiva.

Assim vem decidindo o TST:

"AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADC 16. CULPA IN VIGILANDO. OMISSÃO DO ENTE PÚBLICO NA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. DESPROVIMENTO. Confirma-se a decisão que, por meio de despacho monocrático, negou provimento ao agravo de instrumento, por estar a decisão recorrida em consonância com a Súmula 331, IV, do c. TST. Nos termos do entendimento manifestado pelo E. STF, no julgamento da ADC-16, em 24/11/2010, é constitucional o art. 71 da Lei 8.666/93, sendo dever do Judiciário Trabalhista apreciar, caso a caso, a conduta do ente público que contrata pela terceirização de atividade-meio. Necessário, assim, verificar se ocorreu a fiscalização do contrato realizado com o prestador de serviços. No caso em exame, o ente público não cumpriu o dever legal de vigilância, registrada a omissão culposa do ente público, ante a constatada inadimplência do contratado no pagamento das verbas trabalhistas, em ofensa ao princípio constitucional que protege o trabalho como direito social indisponível, a determinar a sua responsabilidade subsidiária, em face da culpa in vigilando. Agravo de instrumento desprovido".(TST, Ag-AIRR-153040-61.2007.5-15.0083. Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga. Data de Julgamento: 15/12/2010. 6ª Turma. Data de Publicação: 28/1/2011).

"RECURSO DE REVISTA - ENTE PÚBLICO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADC Nº 16 - JULGAMENTO PELO STF - CULPA IN VIGILANDO - OCORRÊNCIA NA HIPÓTESE DOS AUTOS - ARTS. 58, III, E 67, CAPUT E § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 - INCIDÊNCIA. O STF, ao julgar a ADC nº 16, considerou o art. 71 da Lei nº 8.666/93 constitucional, de forma a vedar a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, nos casos de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do vencedor de certame licitatório. Entretanto, ao examinar a referida ação, firmou o STF o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in vigilando do ente público, viável se torna a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, já que, nesta situação, a administração pública responderá pela sua própria incúria. Nessa senda, os arts. 58, III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93 impõem à administração pública o ônus de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação (dentre elas, por óbvio, as decorrentes da legislação laboral), razão pela qual à entidade estatal caberá, em juízo, trazer os elementos necessários à formação do convencimento do magistrado (arts. 333, II, do CPC e 818 da CLT). Na hipótese dos autos, além de fraudulenta a contratação do autor, não houve a fiscalização, por parte do Estado-recorrente, acerca do cumprimento das ditas obrigações, conforme assinalado pelo Tribunal de origem, razão pela qual deve ser mantida a decisão que o responsabilizou subsidiariamente pelos encargos devidos ao autor. Recurso de revista não conhecido".(TST, RR-67400-67.2006-5.15.0102. Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho. Data de Julgamento: 7/12/2010. 1ª Turma. Data de Publicação: 17/12/2010).

Extrai-se dos arestos que, para a configuração da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, mister que haja o elemento subjetivo, qual seja, a culpa in vigilando do ente público na fiscalização das atividades da empresa contratada.

Assim, a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, já declarada pelo Excelso Pretório no julgamento da ADC nº 16, não afastou o entendimento consubstanciado no verbete sumular. Logo, subsiste a responsabilidade subsidiária.

In casu, restou demonstrada a culpa in vigilando do Estado. Essa fiscalização deveria ter sido ampla, no curso da vigência da prestação dos serviços, com intuito de verificar não só o cumprimento do objeto contratual como equivocadamente defende, mas também a observância das obrigações reflexas, sobretudo quanto aos direitos trabalhistas dos que operavam em seus serviços.

Aliás, não obstante a nota técnica de id 103937 apontar a inadimplência da Reclamada em relação aos débitos trabalhistas que estão sendo discutidos nos autos, não comprovou que a Reclamada tenha sofrido qualquer sanção em razão do descumprimento dos deveres do contrato.

Trata-se, portanto, de responsabilidade subsidiária do tomador do serviço decorrente de terceirização, se a devedora principal não pagar o devido, podendo, inclusive, acioná-la em ação regressiva para ressarcir-se. A responsabilidade subsidiária, neste caso, é atribuída a título de reforço da garantia do pagamento do crédito reconhecido à trabalhadora, evitando o enriquecimento ilícito do tomador. Logo, não há falar em limitação da responsabilidade. Portanto, correta a sentença que concluiu pela condenação subsidiária do recorrente.

Não há que se falar, por conseguinte, em violação ao princípio da legalidade e ampla defesa, vez que a presente decisão está baseada na interpretação dos dispositivos legais mencionados em consonância com os princípios constitucionais de proteção e valoração do trabalho, conforme fundamentação supra.

 

Aplicação da Súmula nº363 do TST - Da Inaplicabilidade das Multas

A Recorrente requer que, em caso de restar reconhecida a responsabilidade subsidiária do ente federal, que esta se limite à contraprestação pelas horas efetivamente trabalhadas. Alega que tal providência se mostra razoável, na medida em que, mesmo nas hipóteses em que a Administração contrata diretamente o empregado, sem concurso público, a jurisprudência vem se posicionando no sentido de que somente é devida a contraprestação pelo labor de que se utilizou o ente público. Pede, também, pela exclusão da condenação dos pedidos de aviso prévio, multa do art.477 da CLT e FGTS, vez que incabíveis.

O inciso VI da Súmula nº331 do C. TST já pacificou o entendimento de que a condenação subsidiária do tomador dos serviços abrange todas as verbas devidas pelo devedor principal, inclusive as multas e verbas rescisórias ou indenizatórias. Por isso, deve ser mantida a condenação imposta a esse título.

Dos honorários advocatícios

A Recorrente pela exclusão da condenação dos honorários advocatícios, em razão do que preconiza a Súmula 219 e 329 do C.TST.

Deixo de conhecer do pedido em razão da ausência de interesse recursal, tendo em vista que não há condenação nesse sentido.

DISPOSITIVO

Por estas razões, CONHEÇO do recurso, rejeito as preliminares de incompetência da Justiça do Trabalho e carência de ação/ilegitimidade passiva do litisconsorte e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO para o fim de manter inalterada a sentença primária em todos os seus termos e fundamentos.

 

Participaram do julgamento os Exmos. Desembargadores do Trabalho e Juiz convocado: Presidente - VALDENYRA FARIAS THOMÉ; Relator - JOSÉ DANTAS DE GÓES,Juiz Titular da 11ª VT de Manaus, convocado (arts. 117 e 118 da LOMAN); LAIRTO JOSÉ VELOSO.

Procuradora Regional: Exma. Sra. Dra. ANA RAQUEL SAMPAIO PACÍFICO, Procuradora do Trabalho da PRT da 11ª Região.

ISTO POSTO,

ACORDAM os Desembargadores do Trabalho e Juízes Convocados da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, CONHECER do recurso, rejeitar as preliminares de incompetência da Justiça do Trabalho e carência de ação/ilegitimidade passiva do litisconsorte e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO para o fim de manter inalterada a sentença primária em todos os seus termos e fundamentos.

Assinado em de 2014.

 

JOSE DANTAS DE GOES

Relator

VOTOS