PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO

 

PROCESSO nº 0001727-93.2015.5.11.0015 (RO)

RECORRENTE: SB COMERCIO LTDA

RECORRIDO: ELIOMARA GOMES DE SOUZA

RELATOR: ADILSON MACIEL DANTAS

EMENTA

VÍNCULO EMPREGATÍCIO. FARMACÊUTICO. Presentes todos os requisitos do art. 3º, Consolidado. O trabalho do farmacêutico pode ser obtido pela via empregatícia ou mediante contrato de prestação de serviço, conforme previsto em convenção coletiva de trabalho. Tendo as partes, inicialmente, optado pela modalidade da contratação civil, mas provado o labor de forma pessoal, contínua, subordinada, mediante retribuição. pecuniária, resta configurado o relacionamento empregatício, à luz do art. 3° da CLT. Recurso a que se nega provimento.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário, oriundos da 15ª MM. Vara do Trabalho de Manaus, em que são partes, como recorrente, SB COMÉRCIO LTDA. e, como recorrida, ELIOMARA GOMES DE SOUZA.

A reclamante ajuizou reclamatória trabalhista, pretendendo o reconhecimento de vínculo de emprego no período de 01.02.2013 a 05.01.2015, com a consequente anotação do contrato de trabalho em sua CTPS. Alegou que cumpria jornada de trabalho das 7h às 15h, percebendo o salário de R$ 2.226,63, de segunda à sábado, sem direito a 1 hora de intervalo para descanso e refeição. Que a partir do mês de abril de 2014, passou a cumprir o horário das 7h às 15h de segunda a sexta-feira e aos sábados a jornada de 7h às 11h até a data de sua saída.

Por todo exposto, requereu a condenação da reclamada ao pagamento das verbas trabalhistas que entende devidas, , pagamento de horas extraordinárias e intervalo intrajornada, integração das horas nos DSR´s, reflexos das horas extras não pagas nas verbas rescisórias e a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

A reclamada apresentou contestação escrita, negando a existência de vínculo empregatício sob o argumento de ter contratado a reclamante de forma autônoma - prestação de serviços. Asseverou a ausência dos pressupostos para a caracterização de emprego e pugnou pela total improcedência dos pedidos formulados.

Após instruir o feito com a oitiva das partes e da testemunha arrolada pela autora, conforme ata de audiência, o Juízo a quo (Exmo. Juiz do Trabalho Rildo Cordeiro Rodrigues) proferiu sentença, na qual julgou parcialmente procedentes os pedidos constantes da exordial, para, reconhecendo o vínculo empregatício da reclamante, condenar a reclamada ao cumprimento de obrigação de fazer (anotação da CTPS), ao pagamento da quantia que vier a ser apurada em liquidação de sentença, a título de: aviso prévio; 13º salário, fevereiro/013 a fevereiro/014; 13º salário prop. (11/12); férias simples + 1/3, fevereiro/013 a fevereiro/014; férias prop. (11/12) + 1/3; FGTS 8% + 40%, (período laboral); FGTS sobre a rescisão contratual; 22,50 horas extras mensais (limitadas ao pedido da inicial), com adicional de 50%, e reflexos sobre DSR´s, aviso prévio, 13º salários, férias + 1/3 e FGTS 8% + 40%, correspondentes ao período de apuração.

Irresignada, a reclamada interpôs recurso ordinário, reiterando o argumento de que as Convenções Coletivas da categoria da autora possibilitam a celebração de contrato diferenciado do vínculo celetista, ou seja, contrato de prestação de serviço. Pondera novamente a inexistência do vínculo empregatício entre as partes, requerendo, também, seja afastada a condenação referente ao pagamento de horas extras a 50% e seus reflexos e integrações.

A reclamante deixou transcorrer in albis o prazo para apresentar contrarrazões, conforme certidão de expiração de prazo.

É O RELATÓRIO.

VOTO

Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade, conheço do recurso ordinário interposto pela reclamada.

MÉRITO

Recurso da parte

VÍNCULO DE EMPREGO

 

A recorrente tenta veementemente combater os requisitos do liame empregatício, procurando demonstrar o caráter autônomo do labor da autora. Aduz que as Convenções Coletivas da categoria da autora possibilitam a celebração de contrato diferenciado do vínculo celetista, ou seja, contrato de prestação de serviço.

Pondera a inexistência dos elementos caracterizadores do vínculo empregatício entre as partes, requerendo, também, seja afastada a condenação referente ao pagamento de horas extras a 50% e seus reflexos e integrações.

Sem razão a recorrente.

Primeiramente, cumpre ressaltar que a reclamada admitiu a prestação do serviço, sendo assim, a ela pertence o ônus da prova quanto à existência do vínculo empregatício.

Por outro lado, o princípio da Primazia da Realidade caracteriza-se pela preferência dos fatos em detrimento das formas, quer isso dizer que quando ocorrer discordância do contido no "contrato de trabalho" e o que ocorre no "mundo fenomênico", este último deve prevalecer (vale mais o conteúdo do que a forma). Maurício Godinho Delgado refere-se ao princípio como "contrato realidade", nos informando ainda da ampliação da norma civilista "de que o operador jurídico, no exame das declarações volitivas, deve atender mais à intenção dos agentes do que ao envoltório formal através do qual transpareceu a vontade" - art. 112 do CC/02.

Ou seja, em matéria de trabalho importa o que ocorre na prática, mais do que aquilo que as partes hajam pactuado de forma mais ou menos solene, ou expressa, ou aquilo que conste em documentos, formulários e instrumentos de controle.

Na fase cognitiva, emergiu dos autos que a recorrente não possui nenhum farmacêutico com registro em CTPS, tendo firmado contrato de prestação de serviços com a reclamante, em que esta era obrigada a comparecer à sede da empresa para prestar os seus serviços por um período de 08 horas, sendo inicialmente no turno compreendido entre 7h às 15h.

A preposta da reclamada afirmou em juízo o seguinte (Id. a1ad20f):

INTERROGADO(A) DISSE O(A) PREPOSTO(A) DO(A) RECLAMADO(A): que confirma os termos da contestação; que trabalha na reclamada desde 1°/1/2011, na função de analista jurídico; que a empresa possui contrato cível com todos os farmacêuticos; que confirma o labor da reclamante na loja da Djalma, pelo horário das 7h às 15h, de segunda a sábado. NADA MAIS. ÀS PERGUNTAS DO(A) PATRONO(A) DO(A) RECLAMANTE, RESPONDEU O(A) DEPOENTE: que a reclamante atendia remédios controlados e antibióticos, por receitas médicas; que somente a mesma poderia despachar; que manuseava o sistema para inserir no mesmo o que teria atendido, suas atividades; que somente a mesma possuía essa senha; que, como a empresa sofria fiscalização da ANVISA, quando a reclamante precisasse sair, deveria indicar alguém para ficar no seu lugar, substituto; que não sabe informar quem ficou no lugar da reclamante nos dias em que esteve ausente por motivo de doença.

Destaco dois pontos levantados pela preposta: "confirma o horário do labor da reclamante na loja da Djalma, pelo horário das 7h às 15, de segunda à sábado" e "que somente a mesma poderia despachar; que manuseava o sistema para inserir no mesmo o que teria atendido, suas atividades; que somente a mesma possuía essa senha".

A única prova testemunhal trazida aos autos também corroborou com a jornada de trabalho invocada tanto na inicial, como indicada pela preposta da recorrente em audiência.

Nesses moldes, não há como se caracterizar o labor da autora como autônomo, eis que, comparativamente com a definição de empregado prevista na CLT, deduz-se que o autônomo, como o próprio nome indica é o trabalhador que desempenha seu serviço com autonomia, sem que haja a subordinação típica dos empregados, podendo livremente adotar diversos procedimentos disponíveis na execução do seu ofício. Diferente do empregado, não está sujeito a um controle diário de sua jornada de trabalho, bem como não cumpre, necessariamente, uma quantidade exata de horas de trabalho.

A principal característica do trabalhador autônomo está em poder fazer-se substituir por outra pessoa na execução dos serviços. Quanto a esta parte, segundo a preposta, deveria a recorrida indicar um substituto, dissipando-se, assim, o princípio da eventualidade. Várias outras características e condições, além das citadas, podem ser consideradas para distinguir um trabalho autônomo de um trabalho com vínculo empregatício, como por exemplo a exclusividade ou não da prestação do serviço autônomo em relação ao seu contratante, a essencialidade ou não do trabalho a ser desenvolvido na empresa contratante em comparação com o tipo de serviço a ser prestado pelo autônomo contratado, e etc.

Tais características e condições dependerão de cada situação fática e estarão sujeitas a uma eventual análise da fiscalização trabalhista e previdenciária, competindo ao Poder Judiciário, quando acionado, a incumbência de declarar se o trabalho executado é em caráter autônomo ou com vínculo empregatício.

De fato, a recorrente foi empregada da reclamada. Seus serviços eram indispensáveis e integravam a dinâmica empresarial da farmácia, que necessita obrigatoriamentede um farmacêutico para realizar a sua atividade-fim (art. 15, caput,da Lei 5.991/1973).

O §1º, do aludido artigo também estabelece que a presença do técnico responsável é obrigatória durante todo o horário de funcionamento do estabelecimento.

Uma vez que a recorrente desempenhava uma jornada de 8 horas diárias, com jornada controlada pela empregadora, retira a ampla liberdade do autônomo e a sua independência, demonstrando o poder diretivo da empresa, evidenciando, assim, o requisito da subordinação jurídica.

Não emergiu dos autos, também, que a recorrida prestava serviços para várias farmácias concorrentes, ou que não estava presente todos os dias na empresa, podendo-se fazer substituir por outro profissional do ramo, ou ainda que seu labor não correspondia aos fins da recorrente. Pelo contrário, o que se viu foi exatamente a habitualidade e pessoalidade na prestação de serviços.

A contraprestação pecuniária (onerosidade) pelos serviços realizados pela autora também está presente na relação jurídica.

Quanto ao requisito da subordinação jurídica, quanto mais técnica e de conhecimento profissional específico for a função, a ingerência patronal para dizer o que e como fazer pode ser nenhuma. O que caracteriza a subordinação jurídica, nestes casos, é o modo como se opera a execução do serviço, sujeito às ordens, ao comando da empresa no que diz respeito ao local, horário, justificativas de ausências, elaboração de relatórios das atividades desenvolvidas.

Assim, a subordinação jurídica pode ser verificada por intermédio do depoimento da preposta da reclamada e da testemunha arrolada pela parte autora, que afirmaram que a recorrida tinha seu horário de trabalho pela recorrente controlado.

No caso do farmacêutico, a subordinação manifesta-se por este viés, no sentido de que o empregador não lhe ordena o que e como fazer o trabalho, mas o mantém ligado ao seu comando, quer designando ou alterando o local de trabalho onde irá desempenhar suas funções, quer estabelecendo ou modificando horários e jornadas de trabalho, de acordo com as necessidades empresariais.

Por fim, cumpre frisar que, tratando-se de mão-de-obra necessária ao funcionamento da empresa, é inadequada a utilização de outro meio para sua obtenção que não o contrato de trabalho, de conformidade com o art. 9º da CLT.

Melhor sorte não terá a recorrente quanto à exclusão do pagamento de horas extras a 50% com reflexos e integração. Conforme bem pontuou o Juízo de Origem, reconhecido o intervalo de uma hora, tem-se a jornada semanal de 49 horas, ou seja, 05 extras, excedentes à jornada de 44 horas, vez que não houve outra indicação autoral nesse sentido. Restando, também, incontroversa a jornada de segunda a sábado, apontada no depoimento da própria preposta da recorrente e da testemunha arrolada pela recorrida, esta, de fato, faz jus ao pagamento das horas extras com adicional de 50% deferidas, acrescidas dos reflexos e integrações.

Neste diapasão, concluo pela existência de vínculo empregatício entre as partes e pelo deferimento do pagamento referente às horas extras com adicional de 50%, reflexos e integrações, razão pela qual mantenho inalterada, nesses aspectos, a sentença guerreada.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, conheço do recurso ordinário interposto pela reclamada e nego-lhe provimento, mantendo inalterada a sentença atacada em todos os seus termos, conforme fundamentação.

Nos termos da Súmula 427 do TST, defiro o pedido de que todas as intimações e publicações para a reclamada/recorrida no presente caso sejam dirigidas, exclusivamente, para os advogados José Higino de Sousa Netto - OAB/AM Nº 1.734, Márcio Luiz Sordi - OAB/AM Nº 134-A e Luciana Almeida de Sousa - OAB/AM Nº 1.927, todos com endereço profissional na Av. Santos Dumont, nº 218, Centro, Manaus/AM - CEP:69.025-050, telefone (92) 3232-3049 e fax (92) 3233-2148.

 

Participaram do julgamento o Excelentíssimo Juiz Convocado ADILSON MACIEL DANTAS (Relator), as Excelentíssimas Desembargadoras do Trabalho SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS e RUTH BARBOSA SAMPAIO.

Sessão presidida pela Excelentíssima Desembargadora do Trabalho RUTH BARBOSA SAMPAIO.

Representante do MPT: Excelentíssimo Senhor JORSINEI DOURADO DO NASCIMENTO, Procurador do Trabalho da PRT da 11ª Região.

Sustentação Oral: Drª. Luciana Almeida de Sousa.

 

ISTO POSTO

ACORDAM as Desembargadoras do Trabalho e o Juiz Convocado da SEGUNDA TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conhecer do Recurso Ordinário interposto pela reclamada; por maioria, negar-lhe provimento, mantendo inalterada a sentença atacada em todos os seus termos, conforme fundamentação. Voto parcialmente divergente da Excelentíssima Desembargadora do Trabalho SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS, que dava provimento ao Recurso da reclamada.

Sala de Sessões da 2ª Turma. Manaus, 10 de dezembro de 2015.

 

ADILSON MACIEL DANTAS

Relator

VOTOS

Voto do(a) Des(a). SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS

Divirjo do voto do relator, uma vez que não reconheço vínculo.

Voto do(a) Des(a). RUTH BARBOSA SAMPAIO

Acompanho o voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.