PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO
1ª Turma

 

PROCESSO nº    0001765-42.2014.5.11.0015 (RO)

RECORRENTE:  NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO S.A

Advogado: Sérgio Alberto Corrêa de Araújo

RECORRIDOS:   ARNOLDO OLIVEIRA DE LIMA

Advogados: Carlos Eduardo Raposo da Câmara Alencar e outros

TELSAT TELECOMUNICAÇÕES LTDA.

 

PROLATOR: Desembargador DAVID ALVES DE MELLO JÚNIOR

 

HORAS EXTRAS. TRABALHADOR EXTERNO. Exercendo o reclamante a atividade eminentemente externa, com instalações de TVs por assinatura (TV a cabo) e manutenção de equipamentos, aplica-se ao mesmo a norma do art.62, I, da CLT, sendo indevidas as horas extras pelo mesmo pleiteadas. Ao horário intervalar aplica-se a Súmula nº 5 do TRT da 11ª Região.

 

"Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário, oriundos da MM. 15ª Vara do Trabalho de Manaus, em que são partes, como recorrente, NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO S.A, e como recorridos, ARNOLDO OLIVEIRA DE LIMA e TELSAT TELECOMUNICAÇÕES LTDA.

"O autor ingressou com reclamação trabalhista contra TELSAT TELECOMUNICAÇÕES LTDA., tendo como litisconsorte NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO S.A. Postulou o pagamento de verbas rescisórias como aviso prévio indenizado, saldo de salário (23 dias - junho/2014), 13º salário (5/12), férias + 1/3 (5/12) e FGTS (8% + 40%), além do fornecimento das guias do TRCT, multas dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT, horas extras e intrajornada a 50%, todas com reflexos em DSR, aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3 e FGTS (8% + 40%). Requereu ainda justiça gratuita e honorários advocatícios na modalidade de ressarcimento por danos materiais.

"Após regular instrução do feito, em que foi decretada a revelia da reclamada, a MM. Vara rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva da recorrente; no mérito, julgou parcialmente procedente a ação, condenando a reclamada, e subsidiariamente a litisconsorte, ao pagamento de saldo de salário (23 dias de junho), aviso prévio indenizado, 13º salário proporcional (5/12), férias proporcionais + 1/3 (05/12), FGTS (8% + 40%), multas dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT, horas sobrejornadas a 50%; 3 horas intervalares a 50% por semana, ambas com repercussões em DSR, aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3 e FGTS (8% + 40%). Concedeu a gratuidade da justiça.

"Irresignada, a litisconsorte interpôs recurso ordinário pugnando pela reforma do julgado.

"Houve contrarrazões.

É O RELATÓRIO. (Da lavra da Excelentíssima Desembargadora FRANCISCA RITA ALENCAR ALBUQUERQUE)

VOTO

Conheço do Recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade.

Da Inépcia da inicial

Ao determinar a citação por edital da reclamada TELSAT, em razão de encontrar-se em local incerto e desconhecido, segundo o recorrente, o Juízo a quo equivocou-se já que a causa foi autuada sob o procedimento sumaríssimo que não comporta a citação editalicia, ex vi o art. 852-B, da CLT.

Analisando os autos, verifica-se que após a interposição da reclamatória, a MM. Vara certificou que o feito foi autuado sob o rito ordinário, mesmo sendo o valor com ele incompatível, frisando ainda, em despacho, a sua manutenção, já que a reclamada encontra-se em local incerto e não sabido.

Portanto, desde o início do trâmite processual, a causa foi autuada sob o rito ordinário.

Rejeito a preliminar

Em suas razões recursais, a empresa se opõe contra as verbas rescisórias, horas sobrejornada e intrajornada, multas dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT. Alega que, não obstante a reclamada tenha sido revel e confessa quanto à matéria fática, houve contestação do feito no sentido de que o obreiro não foi dispensado do emprego. Sustenta que caberia ao reclamante comprovar a ocorrência da dispensa sem justa causa, nos termos dos arts. 818, da CLT e 333, I, do CPC. Requer a reforma da Sentença para indeferir o pagamento das verbas rescisórias na modalidade de ruptura sem justa causa ou que seja convertida para demissão a pedido.

Das verbas rescisórias

Segundo prova dos autos, o reclamante foi admitido em 01.03.2014, para exercer a função de meio oficial sênior, com remuneração de R$977,65, sendo dispensado em 23.06.2014.

Não há dúvidas sobre do término do vínculo empregatício, restando analisar se ocorreu na modalidade dispensa sem justa ou pedido de demissão.

Conforme entendimento da Súmula n° 212, do TST, o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado, até porque não é comum ser deste a iniciativa de se desligar da sua fonte de subsistência.

O ônus de provar o término do contrato de trabalho é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.

Embora a recorrente tenha contestado o feito, arguindo que o reclamante não foi dispensado do emprego, não provou por documentos ou testemunhas a intenção do obreiro em pedir demissão. Desse modo, negada a dispensa imotivada do autor e alegado que a ruptura do pacto laboral ocorreu por iniciativa do obreiro, a empresa atraiu para si o ônus de comprovar esta modalidade de término do contrato de trabalho, encargo do qual não se desincumbiu, nos termos dos arts. 818, da CLT e 333, II, do CPC.

Conclui-se, então, pela dispensa sem justa causa, sendo devidas ao recorrido as verbas rescisórias já deferidas.

Intervalo intrajornada

Segundo a inicial, o autor cumpria jornada de segunda à sexta-feira, das 7h30 às 17h30 e, aos sábados, das 7h30 às 17h, sem o intervalo de 1 hora para alimentação e descanso.

Em contestação, a litisconsorte ora afirmou que os intervalos eram regularmente concedidos, ora apontou que as atividades desenvolvidas pelo reclamante se davam de forma externa, afastando o direito à percepção da parcela.

Em depoimento pessoal, disse o reclamante:

... que conseguia dispor do tempo do intervalo intrajornada por apenas duas ou três vezes na semana;... que não havia fiscalização da empresa reclamada para ver se os empregados paravam para intervalo.

Como visto, o trabalho do obreiro era prestado no âmbito externo da empresa, sem fiscalização quanto à pausa intervalar, conforme mencionado pelo reclamante. Podia gozar do intervalo de acordo com sua conveniência e do volume do labor referente às instalações de TV a cabo.

A matéria está pacificada no âmbito desta Corte pelo enunciado da Súmula nº 5 do TRT da 11ª Região, verbis:

TRABALHO REALIZADO EXTERNAMENTE. HORA INTERVALAR. Incabível o pagamento de hora intervalar a empregado que exerce atividade externamente, sem fiscalização, com autonomia para escolher o horário de refeição e descanso.

Portanto, nada autoriza o deferimento da horário intervalar.

Com referência à alegação de litigância de má-fé do reclamante, rejeita-se, por não se identificar afronta à justiça ou deliberadamente a prática de atos mencionados no art. 17, do CPC. Ademais, o fato de ter confessado o gozo da hora intervalar, revelou-se benéfico à empresa, já que a parcela foi afastada do montante condenatório.

Das horas extras

O demandante recorrido alegou na peça vestibular que cumpria jornada de segunda à sexta-feira, das 7h30 às 17h30 e, aos sábados, das 7h30 às 17h, fazendo jus a 248 horas excedentes a 50%.

Na contestação, a litisconsorte negou o labor em sobrejornada, sendo horário de trabalho do demandante de segunda à sexta-feira, das 8h às 17h, e aos sábados, de 8h às 12h, sempre com intervalo, folgando aos domingos e feriados.

Arguiu ainda o trabalho externo, livre do cumprimento de horário, nos moldes do art. 62, I, da CLT.

As atividades externas, excludentes de horas extras, são aquelas incompatíveis com a fixação de horário de trabalho. A possibilidade de controle da jornada de trabalho exclui a aplicabilidade do art. 62, inc. I, da CLT.

Ao invocar a ocorrência de trabalho externo pelo obreiro, fato impeditivo do direito postulado, a ré atraiu para si o ônus de comprovar que o mesmo não estava sujeito a controle e fiscalização da sua jornada de trabalho, nos termos do art. 818 da CLT e art. 333, inc. II, do CPC, ônus do qual não se desincumbiu.

Em seu depoimento, disse o reclamante:

... que suas tarefas consistiam em instalações de TVs por assinatura (TV a cabo) e manutenção de equipamentos, para a tomadora litisconsorte;... que aos sábados visitava cerca de cinco a seis clientes para instalações novas, levando em cada instalação em torno de duas horas; que durante a semana recebia o mesmo número de ordens de serviço para instalação.

O preposto da litisconsorte declarou que as instalações de TVs a cabo duravam em torno de 1h20, no máximo, não sabendo informar quantas ordens de serviços eram passadas diariamente para os empregados da reclamada.

O Trabalhador externo é aquele que exerce suas atividades sem a submissão de horário e totalmente fora do controle do empregador, de modo que não há como ser aferido o tempo efetivamente dedicado à empresa.

O art.62, I, da CLT não exclui da duração do trabalho os empregados que exercem atividade externa, mas aqueles em que esse labor seja incompatível com a fixação de horário de trabalho. Assim, a exceção deverá se verificar não em razão da função, mas da fiscalização, independente do cargo ocupado pelo obreiro.

Na hipótese dos autos, o reclamante registrava ponto de trabalho, conforme documentos existentes nos autos. Os cartões de ponto dos meses de junho/2012, junho e julho/2013, por exemplo, reconhecidos como verdadeiro pelo demandante, demonstram o horário de entrada entre 06:50 e 7:00 horas, com variação no horário de saída (14:30, 16:50, 15:00, 17:00), constando também folga compensatória. Tal registro se destinava apenas ao controle de frequência, não ao controle de jornada do demandante, a qual, como se vê, era bem variada.

O reclamante recorrido trabalhava na função de meio oficial sênior e suas tarefas consistiam em instalações de TVs por assinatura (TV a cabo) e manutenção de equipamentos, com atividade eminentemente externa.

O controle de frequência é normal e natural em qualquer emprego - afinal o empregador precisa saber se o seu trabalhador está comparecendo, ou não ao serviço -, não configurando, contudo, controle de jornada, de sorte a afastar a incidência do art.62, I,da CLT.

 Consequentemente, reconheço a atividade externa do reclamante, aplico ao caso o art.61, I, da CLT, excluo as horas extras e seus reflexos da condenação e declaro a improcedência da reclamatória.

Das multa dos arts. 467 e 477, da CLT

Apesar da revelia da reclamada, a litisconsorte contestou o feito, tornando controvertida a matéria. É indevida a multa prevista no art. 467 do texto celetário.

Quanto à multa do art. 447 da Consolidação, considerando que houve a ruptura contratual sem a quitação das verbas rescisórias esta mostra-se devida.

Nesses termos, concedo provimento parcial ao Recurso da Reclamada, para reformando a Decisão de 1º Grau, excluir da condenação as horas extras, inclusive as de intervalo intrajornada e reflexos, além da multa do art. 467, da CLT, mantendo a Sentença na parte não alcançada neste Apelo.

ISTO POSTO

Acordam os Desembargadores do Trabalho da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conhecer do recurso; rejeitar a preliminar de inépcia da inicial; no mérito, por maioria, dar-lhe provimento em parte para excluir da condenação as horas extras, inclusive as de intervalo intrajornada e reflexos, além da multa do art. 467, da CLT, mantendo a Sentença na parte não alcançada nesta Decisão, tudo conforme os fundamentos. Custas de atualização pelas reclamadas, calculadas sobre o valor arbitrado de R$1.500,00, no importe de R$30,00. Voto divergente da Exma. Desembargadora do Trabalho Francisca Rita Alencar Albuquerque (Relatora), que definia um total médio de 142 horas extras, com seus reflexos, admitindo a jornada desenvolvida no horário das 7h30 às 17h30 de segunda à sexta-feira, e, aos sábados, das 7h30 às 17h, com 1h de intervalo, na forma definida (7h30 às 17h30 - 1h = 9h x 5 dias = 45 horas; 7h30 às 17h - 1h = 8h30; 45h + 8h30 = 53h30 - 44h = 9h30 por semana; 9h30 x 4 sem = 38h/mês x 3 meses e 22 dias = 142 horas extras).

Sessão realizada em 10 de dezembro de 2015.

Assinado em 18 de dezembro de 2015.

 

   DAVID ALVES DE MELLO JÚNIOR

Desembargador Prolator do Acórdão

 

 

 

 

Participaram do julgamento os Exmos. Desembargadores do Trabalho: Presidente -  VALDENYRA FARIAS THOMÉ; Relatora -  FRANCISCA RITA ALENCAR ALBUQUERQUE; DAVID ALVES DE MELLO JÚNIOR.

Procuradora Regional: Exma. Sra. Dra. ALZIRA MELO COSTA, Procuradora do Trabalho da PRT 11ª Região.

Obs.: Exmo. Desembargador do Trabalho David Alves de Mello Júnior - PROLATOR DO ACÓRDÃO.