PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO

 

PROCESSO: 0000220-76.2014.5.11.0001 (RO)

RECORRENTES: ESTADO DO AMAZONAS

                                  PROCURADORA: DRA. NEUSA DIDIA BRANDÃO SOARES

                                  ROCICLEIA SANTOS DE SOUZA

                                  ADVOGADA: DRA. DJANE OLIVEIRA MARINHO

RECORRIDOS: OS MESMOS

AMARON COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA.

RELATORA: DESEMBARGADORA SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS

TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. EXISTÊNCIA. A construção jurisprudencial consubstanciada na Súmula n. 331, do Tribunal Superior do Trabalho, tem por fundamento os postulados constitucionais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, não afrontando o preceito contido no art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993. Restando evidenciada a ação ou omissão culposa do litisconsorte (culpa in vigilando), subsistente se mostra a responsabilidade subsidiária em relação às obrigações trabalhistas da contratada. Recursos Ordinários conhecidos e não providos.

 

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recursos Ordinários, oriundos da MM. 1ª Vara do Trabalho de Manaus, em que são partes, como recorrentes, ESTADO DO AMAZONAS e ROCICLEIA SANTOS DE SOUZA e, como recorridos, OS MESMOS e AMARON COMERCIO E SERVIÇOS LTDA.

A autora ajuizou ação trabalhista, alegando que trabalhou para a empresa AMARON COMERCIO E SERVIÇOS LTDA em benefício do Estado do Amazonas, do período de 19/09/2004 a 31/10/2013, desempenhando a função de Agente de Limpeza, mediante remuneração mensal de R$700,00. Aduziu que sua ex-empregadora deixou de cumprir suas obrigações essenciais, pois estaria atrasando salários e não teria concedido férias. Em vista disso, pleiteou o reconhecimento da rescisão indireta e o recebimento das verbas rescisórias (aviso prévio, 13º salários, férias, saldo de salário, FGTS (8% + 40%), aplicação das multas dos artigos 467 e 477 da CLT, guias do seguro desemprego, além de indenização por dano moral no valor de R$30.000,00.

A MM. Vara, em decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz do Trabalho Djalma Monteiro de Almeida, levando em conta o acordo parcial entabulado entre as partes, julgou a reclamatória parcialmente procedente, condenando a reclamada e o litisconsorte, subsidiariamente, a pagarem à reclamante saldo de salário, aviso prévio indenizado, férias de 2013/2014 +1/3 proporcional, 2012/2013 dobradas +1/3, 2011/2012 dobradas +1/3, 2010/2011 dobradas + 1/3, respectivamente, 13º salário , FGTS (8% + 40%), e a multa prevista no art. 477 da CLT.

Inconformado, o ESTADO DO AMAZONAS interpôs Recurso Ordinário, arguindo, preliminarmente, a incompetência material da Justiça do Trabalho, sua ilegitimidade passiva ad causam. No mérito, pugna pelo reconhecimento da inconstitucionalidade da Súmula n. 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho, diante da disposição expressa em contrário do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993, segundo o qual inexiste responsabilidade trabalhista do Ente Público, tomador dos serviços contratados administrativamente. Insurgiu-se, ainda, contra as multas previstas nos artigos 467 e 477, da CLT, e contra a aplicação dos juros de 1% a.a.

A reclamante também interpôs Recurso Ordinário, sustentando que faz jus à indenização por dano moral pelo atraso no pagamento das verbas rescisórias.

O ESTADO DO AMAZONAS e a reclamante apresentaram as contrarrazões respectivas.

O Ministério Público do Trabalho deixou de se manifestar, circunstanciadamente, por entender que não há interesse público no feito que justifique a sua intervenção.

FUNDAMENTAÇÃO

DA ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS

Conheço dos Recursos, porque atendidos os pressupostos de admissibilidade.

DO MÉRITO RECURSAL - do Ente Público

O ESTADO DO AMAZONAS arguindo, preliminarmente, a incompetência material da Justiça do Trabalho, sua ilegitimidade passiva ad causam. No mérito, pugna pelo reconhecimento da inconstitucionalidade da Súmula n. 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho, diante da disposição expressa em contrário do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993, segundo o qual inexiste responsabilidade trabalhista do Ente Público, tomador dos serviços contratados administrativamente. Insurgiu-se, ainda, contra as multas previstas nos artigos 467 e 477, da CLT, e contra a aplicação dos juros de 1% a.a.

Da incompetência da Justiça do Trabalho

A competência material da Justiça do Trabalho firma-se na medida em que a reclamante, na peça de ingresso, apontou como causa de pedir o descumprimento de obrigações decorrentes de relação empregatícia com a reclamada, bem como, a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, o que se analisa no plano abstrato da reclamatória.

A respeito da competência desta Justiça Especializada, o Tribunal Superior do Trabalho firmou entendimento no seguinte sentido:

 RECURSO DE REVISTA. ESTADO DO AMAZONAS. SECRETARIA DE SAÚDE. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. I. É. Competente o Judiciário Trabalhista para, analisando a norma jurídica aplicável à espécie, concluir ou não pela existência de vínculo de emprego, bem como pela responsabilidade subsidiária do tomador de serviços pelos débitos trabalhistas, já que se beneficiou da força de trabalho do reclamante, e por constituir controvérsia decorrente da relação de labor. II - Recurso não conhecido. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. I - A alegação do recorrente, de ser parte ilegítima para figurar no pólo passivo da demanda, sob o argumento de inexistir a responsabilidade subsidiária com a primeira reclamada, confunde-se com a matéria de fundo e com ela será analisada. (...) (TST; RR 11.027/2005-006-11-00.9; Quarta Turma; Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen; DJU 30/11/2007; p. 1300).

Dessa forma, rejeito a arguição de incompetência material da Justiça do Trabalho para julgar a presente demanda.

Da ilegitimidade passiva ad causam

A legitimação para a causa, conforme a teoria da asserção, deve ser apurada de forma abstrata, atendendo-se às afirmações formuladas na peça vestibular como suficiente para considerar satisfeita a condição da ação.

Também assim tem decidido a mais alta Corte Trabalhista:

ILEGITIMIDADE PASSIVA. A legitimidade passiva deve ser verificada em abstrato. In casu, conforme registrado no acórdão regional, o pedido de complementação de aposentadoria decorre diretamente do contrato de trabalho firmado com a Reclamada (Petrobras). É notório, ainda, o fato de que ela é patrocinadora e instituidora da entidade de previdência privada (Petros). (...)Processo: A-AIRR - 108840-85.1999.5.02.0252, Relator Ministro: José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, 2ª Turma, DEJT 05/02/2010.

Portanto, rejeito a arguição de ilegitimidade passiva do recorrente.

Da responsabilidade subsidiária

De plano, entendo que não se pode deixar de aplicar a construção jurisprudencial consubstanciada na Súmula n. 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho, pois seu fundamento é retirado dos postulados constitucionais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho.

A constatação jurisprudencial aí consolidada não nega vigência ao disposto no art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993, mas com ele se harmoniza, diante da necessidade de se extrair da norma o preceito que melhor atinja os objetivos perseguidos pela ordem constitucional brasileira, dentre eles, construir uma sociedade livre, justa e solidária, erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais.

O Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC n. 16, pronunciou a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93, não havendo mais dúvida de que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento.

Contudo, essa declaração de constitucionalidade não afasta a responsabilidade da Administração Pública quando a inadimplência de encargos trabalhistas do contratado decorre da culpa do Ente Público, esta entendida como o descumprimento do dever legal de impedir a consumação do dano.

A Súmula n. 331 do TST, com nova redação dada pela Resolução n. 174, de 24 de maio de 2011, dispõe, verbis:

SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI).

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n. 7.102, de 20/06/1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21/06/1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Exsurge, portanto, que a Corte Superior Trabalhista alterou seu posicionamento acerca da terceirização no âmbito das relações de trabalho. Isto porque havia o entendimento de que o Poder Público, isto é, o Estado, em tese, quando contratasse empresa para ceder mão-de-obra ficaria responsável, subsidiariamente, pelo pagamento das verbas trabalhistas não adimplidas pela contratada.

Nesta fase atual e, por força de Decisão emanada do STF - Supremo Tribunal Federal (Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC n. 16), a responsabilidade subsidiária não decorre mais do simples inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte da terceirizada, devendo-se perquirir a culpa da Administração no descumprimento do preconizado na Lei n. 8.666/93, sobretudo sua negligência em promover a adequada fiscalização do cumprimento dos encargos laborais pela real empregadora.

Ora, nos contratos administrativos, a Administração Pública tem o poder-dever de fiscalizar-lhes a execução, que deve ser obrigatoriamente acompanhada e fiscalizada por um representante, especialmente designado para esse fim, devendo este anotar todas as ocorrências relativas à execução do contrato em registro próprio e valer-se das medidas legais para a regularização, na hipótese de eventual descumprimento das cláusulas contratuais (artigos 58, III, 67 e 73, da Lei n. 8.666/1993).

Nesse sentido, o Tribunal Superior do Trabalho vem decidindo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. O Tribunal Regional decidiu a controvérsia em consonância com a Súmula nº 331, IV, desta Corte Superior, que tem por fundamento principalmente a responsabilidade subjetiva, decorrente da culpa in vigilando (arts. 186 e 927 do Código Civil). Isso porque os arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 impõem à administração pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. No presente caso, o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente a seus empregados as verbas trabalhistas que lhes eram devidas. Saliente-se que tal conclusão não implica afronta ao art. 97 da CF e à Súmula Vinculante nº 10 do STF, nem desrespeito à decisão do STF na ADC nº 16, porque não parte da declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas da definição do alcance da norma inscrita no citado dispositivo com base na interpretação sistemática, em conjunto com as normas infraconstitucionais citadas acima. (TST, 8.ª T., AIRR - 2777-08.2010.5.10.0000, Relatora Min. Dora Maria da Costa. DEJT - 25/02/2011).

Nem se alegue que tais deveres legais não impõem à Administração o poder de somente liberar o pagamento a seus contratados após verificar o cumprimento dos encargos trabalhistas. Isso porque tais encargos sociais integram os deveres anexos da execução do contrato administrativo, não sendo juridicamente aceitável que a Administração receba a obra ou os serviços sem se ocupar dos meios e modos utilizados pelo contratado para cumprir a avença. Vale dizer, o fiel cumprimento do contrato administrativo inclui a adimplência pelo contratado dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, sob pena de aplicação das penalidades cabíveis, inclusive a rescisão do contrato, por descumprimento de cláusula contratual.

No caso dos autos, denota-se que o Estado do Amazonas esteve alheio à fiscalização do fiel cumprimento dos encargos sociais devidos pela reclamada, cuja omissão da Administração, em valer-se das prerrogativas que lhe confere a lei, causou à reclamante o dano trabalhista alegado na inicial.

Com efeito, o convencimento acerca da omissão culposa do litisconsorte decorre da ausência de efetiva demonstração nos autos de que, durante a vigência do contrato, adotou todos os mecanismos de fiscalização adequados para a execução do contrato de prestação de serviços.

Assim, mostra-se latente a culpa in vigilando do recorrente, ao não prestar a efetiva vigilância no cumprimento das obrigações trabalhistas.

Quanto à extensão da responsabilização subsidiária, é pacífica a atual jurisprudência trabalhista no sentido de que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral (Súmula n. 331, VI, do Tribunal Superior do Trabalho).

Logo, o tomador dos serviços afigura-se como responsável subsidiário, não havendo qualquer incompatibilidade entre a novel Súmula n. 331, do Tribunal Superior do Trabalho, e ordenamento jurídico pátrio.

Finalmente, quanto à extensão da responsabilização subsidiária, é pacífica a atual jurisprudência trabalhista no sentido de que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral (Súmula n. 331, VI, do Tribunal Superior do Trabalho), indenização por dano moral, inclusive.

Dos juros de mora

A Subseção de Dissídios Individuais I, do Tribunal Superior do Trabalho, pela Orientação Jurisprudencial n. 382, firmou entendimento segundo o qual a Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei n. 9.494, de 10/09/1997.

Além disso, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADI 4357/DF, ADI 4425/DF e outras, declarou a inconstitucionalidade da expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança", constante no §12, do art. 100, da Constituição da República, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 62/2009, regra semelhante a prevista no art. 1º-F da Lei n. 9.494, de 10/09/1997. Vejamos:

Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ações diretas, propostas pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e pela Confederação Nacional das Indústrias (CNI), para declarar a inconstitucionalidade: (...) c) da expressão 'índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança', constante do § 12 do art. 100 da CF, do inciso II do § 1º e do § 16, ambos do art. 97 do ADCT; (...). Declarou-se, ainda, a inconstitucionalidade parcial do § 12 do art. 100 da CF (...), no que diz respeito à expressão 'índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança', bem como do inciso II do § 1º e do § 16, ambos do art. 97 do ADCT. Realçou-se que essa atualização monetária dos débitos inscritos em precatório deveria corresponder ao índice de desvalorização da moeda, no fim de certo período, e que esta Corte já consagrara não estar refletida, no índice estabelecido na emenda questionada, a perda de poder aquisitivo da moeda. Dessa maneira, afirmou-se a afronta à garantia da coisa julgada e, reflexamente, ao postulado da separação dos Poderes. Na sequência, expungiu-se, de igual modo, a expressão 'independentemente de sua natureza', previsto no mesmo § 12 em apreço. Aludiu-se que, para os precatórios de natureza tributária, deveriam ser aplicados os mesmos juros de mora incidentes sobre todo e qualquer crédito tributário." (ADI 4.357 e ADI 4.425, rel. p/ o ac. min.Luiz Fux, julgamento em 13 e 14-3-2013, Plenário, Informativo 698.) Destacamos.

Logo, também se mostra inconstitucional, por arrastamento ou consequência lógica, o art. 5º, da Lei n. 11.960/2009, que deu a redação atual ao art. 1º-F, da Lei n. 9.494/1997.

Portanto, não há o que reformar na espécie.

DO MÉRITO RECURSAL - da reclamante

A reclamante recorre, sustentando que faz jus à indenização por dano moral, tendo em vista o atraso no pagamento das verbas rescisórias.

Do Dano Moral

Indubitável que o trabalhador é destinatário das normas constitucionais e legais de proteção aos direitos da personalidade, consubstanciados na tricotomia corpo, mente e espírito, correspondente à vida e integridade física, integridade psíquica (liberdade, privacidade, paz,) e integridade moral (honra, imagem, nome), podendo, assim, sempre que ocorra ofensa a esses atributos inatos da pessoa e suas projeções sociais, buscar a devida reparação (art. 5º, X, da Lei Magna).

No caso dos autos, a reclamante pleiteia a indenização por dano moral, tendo em vista o atraso no pagamento das verbas rescisórias.

Ocorre que o atraso no pagamento das verbas rescisórias não é irregularidade trabalhista que, por si só, enseje violação a algum direito da personalidade do laborista. Aliás, a própria CLT prevê a multa do artigo 477, §8º, diante da conduta ilícita do empregador em atrasar o pagamento de tais verbas.

Nesse sentido, têm sido as decisões do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho:

DANO MORAL. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS. NÃO CONFIGURAÇÃO. Discute-se, nos autos, se a dispensa do Reclamante sem o pagamento do saldo salarial e das verbas rescisórias gera o pagamento de indenização por danos morais. Com efeito, a ausência de pagamento das verbas rescisórias, por si só, sem a prova de outros prejuízos sofridos pelo empregado, de forma concreta e efetiva, não enseja a condenação ao pagamento da indenização por danos morais, pois, no mundo jurídico, há previsão para essa conduta ilícita do empregador, qual seja a multa prevista no § 8.º do artigo 477 da CLT. Recurso de revista conhecido e provido. (...)" (TST-RR-126-49.2013.5.02.0055, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, 2.ª Turma, DEJT 30/1/2015).

Rejeito, portanto, a pretensão recursal epigrafada, de modo que não há o que reformar na espécie.

Conclusão do recurso

Em conclusão, conheço dos Recursos Ordinários, rejeito as preliminares suscitadas e, no mérito, nego-lhes provimento.

 

Participaram do julgamento as Excelentíssimas Desembargadoras do Trabalho SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS  (Relatora), RUTH BARBOSA SAMPAIO e o Excelentíssimo Juiz Convocado ADILSON MACIEL DANTAS.

Sessão presidida pela Excelentíssima Desembargadora do Trabalho RUTH BARBOSA SAMPAIO.

Representante do MPT: Excelentíssima Senhora LÉA EMILE MACIEL JORGE DE SOUZA, Procuradora do Trabalho da PRT da 11ª Região.

 

ISTO POSTO

ACORDAM as Desembargadoras do Trabalho e o Juiz Convocado da SEGUNDA TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conhecer dos Recursos Ordinários, rejeitar as preliminares suscitadas; no mérito, negar-lhes provimento para manter inalterada a decisão de Primeiro Grau, na forma da fundamentação.

Sala de Sessões da 2ª Turma. Manaus, 30 de novembro de 2015.

 

SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS

                         Relatora

Voto do(a) Des(a). RUTH BARBOSA SAMPAIO

Acompanho o voto da Excelentíssima Desembargadora Relatora.

Voto do(a) Des(a). ADILSON MACIEL DANTAS

ACOMPANHO O VOTO DA EXMA. RELATORA