PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO

 

PROCESSO nº 0000750-50.2014.5.11.0011 (RO)

RECORRENTE: SECRETARIA DE ESTADO DE INFRA-ESTRUTURA - SEINFRA

RECORRIDO: CONSTRUTORA PONCTUAL CORPORATION LTDA - ME, JOSE MAURICIO OLIVEIRA DOS SANTO

RELATOR: ADILSON MACIEL DANTAS

RECURSO DA LITISCONSORTE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. O órgão público que se beneficia de serviços terceirizados e que deixa de fiscalizar e exigir o cumprimento de todas as obrigações trabalhistas assumidas pela fornecedora de mão de obra, tanto as constituídas no curso do contrato, quanto as decorrentes de sua extinção, incide em culpa in eligendo ou in vigilando, razão pela qual deve responder subsidiariamente pelos créditos deferidos ao trabalhador. Os ditames da Lei 8666/93 não se sobrepõem às normas tutelares do Direito do Trabalho, ainda que lícita a contratação, nem isenta o ente público da responsabilidade inerente ao risco administrativo (art. 37, § 6º, CF). RESPONSABILIDADE PELAS VERBAS RESCISÓRIAS.A responsabilidade subsidiária abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, conforme previsto no inciso VI, recentemente inserido na Súmula em epígrafe. Recurso conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário, oriundos da MM. 11ª Vara do Trabalho de Manaus/AM, em que são partes, ESTADO DO AMAZONAS - SECRETARIA DE ESTADO DE INFRA-ESTRUTURA - SEINFRA (litisconsorte/recorrente), CONSTRUTORA PONCTUAL CORPORATION LTDA - ME (reclamada/recorrida) e JOSE MAURICIO OLIVEIRA DOS SANTO (reclamante/recorrido).

O reclamante ajuizou reclamatória trabalhista relatando que trabalhou para a reclamada por três meses, de 15/08/2012 a 31/10/2012, sem assinatura na CTPS, exercendo a função de almoxarife, mediante remuneração mensal de R$1.550,51. Relatou que cumpria jornada das 07h00 às 17h00, de segunda à sexta-feira e, ao menos 3 vezes na semana, cumpria jornada até às 18 horas, com uma hora de intervalo para refeições.

Em razão disso, pleiteia o reconhecimento de vínculo trabalhista, o pagamento de verbas rescisórias, fundiárias e indenizatórias, horas extras com integração e dano moral.

A reclamada, apesar de notificada, não compareceu para contestar os pedidos do autor, sendo-lhe aplicada as penas de revelia e confissão quanto à matéria de fato.

A Litisconsorte contestou o feito alegando preliminarmente, impossibilidade jurídica do pedido, incompetência absoluta da Justiça do Trabalho e ilegitimidade passiva ad causam. No mérito, postulou a total improcedência da ação.

Encerrada a instrução processual, o Juízo a quo prolatou sentença, na qual declarou a reclamada revel e confessa quanto à matéria de fato, rejeitou as preliminares ventiladas e, no mérito, julgou parcialmente procedente os pedidos da inicial, para condenar a reclamada e, subsidiariamente, a litisconsorte ao pagamento da quantia que for apurada em liquidação a título de aviso prévio indenizado com projeções; saldo de salário (31 dias); férias proporcionais com o terço (4/12); 13º salário proporcional (4/12); depósitos fundiários com a multa de 40% (período e sobre as verbas rescisórias).

Irresignada, a Litisconsorte interpôs Recurso Ordinário, aduzindo, preliminarmente, incompetência da justiça do trabalho. No mérito, sustentou não existir prova de culpa a ensejar sua responsabilidade subsidiária, bem como ausência de vínculo empregatício da reclamante com a recorrente. Aduziu, ainda, violação ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e aos arts. 5º, II e 37, § 6º da CF. Alegou, ainda, carência da ação, ausência de culpa in vigilando e in eligendo, configuradoras da responsabilidade subsidiária quanto as verbas rescisórias.

O reclamante apresentou contrarrazões e a reclamada deixou transcorrer in albiso prazo.

É O RELATÓRIO.

VOTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Deixo de conhecer do pedido de nulidade da sentença de primeiro grau por negativa de prestação jurisdicional, eis que não constam do recurso os fundamentos ensejadores do pleito.

PRELIMINARES

Incompetência da Justiça do Trabalho.

A recorrente, em suas razões recursais, arguiu a preliminar de incompetência absoluta desta Especializada, sob o argumento de que a Justiça Laboral não pode apreciar eventual responsabilidade do Estado oriunda de contrato de prestação de serviços celebrado com empresas.

Pertinente à mencionada prefacial, verifica-se nos presentes autos que não estamos diante de uma relação estatutária ou de caráter jurídico-administrativo, mas sim de uma contratação empregatícia da qual emergem responsabilidades trabalhistas.

A competência da Justiça do Trabalho firma-se na medida em que a parte reclamante, na peça de ingresso, apontou como causa de pedir o descumprimento de obrigações decorrentes de relação empregatícia com a reclamada, bem como a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, o que se analisa no plano abstrato da reclamatória.

A respeito da competência desta Justiça Especializada, o Tribunal Superior do Trabalho firmou entendimento no seguinte sentido:

"RECURSO DE REVISTA. ESTADO DO AMAZONAS. SECRETARIA DE SAÚDE. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. I. É. Competente o Judiciário Trabalhista para, analisando a norma jurídica aplicável à espécie, concluir ou não pela existência de vínculo de emprego, bem como pela responsabilidade subsidiária do tomador de serviços pelos débitos trabalhistas, já que se beneficiou da força de trabalho do reclamante, e por constituir controvérsia decorrente da relação de labor. II - Recurso não conhecido. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. I - A alegação do recorrente, de ser parte ilegítima para figurar no pólo passivo da demanda, sob o argumento de inexistir a responsabilidade subsidiária com a primeira reclamada, confunde-se com a matéria de fundo e com ela será analisada. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. I - O item IV da Súmula nº 331 do TST estabelece. "Contrato de prestação de serviços. Legalidade. lV - O inadimplemento de obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração pública, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (Lei nº 8.666/93, art. 71)". II - Não se vislumbra a afronta aos arts. 37, caput e incisos II e XXI, da Constituição Federal e 71 da Lei nº 8.666/93, tendo em vista que a decisão regional fora proferida com lastro na Súmula nº 331, IV, do TST, alçada à condição de requisito negativo de admissibilidade do recurso, na esteira da alínea "a", in fine, do artigo 896 da CLT. III - Registre-se a competência legal atribuída a esta Justiça Especializada na elaboração e na uniformização de jurisprudência em matéria trabalhista, sendo certo que à edição de Súmulas do TST precede rigoroso crivo de legalidade e constitucionalidade. lV - Recurso não conhecido." (TST; RR 11.027/2005-006-11-00.9; Quarta Turma; Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen; DJU 30/11/2007; Pág. 1300)

Desta forma, rejeita-se a argüição de incompetência da Justiça do Trabalho para julgar a presente demanda.

 

MÉRITO

Recurso do Litisconsorte

Responsabilidade Subsidiária.

Quanto à questão de fundo, a Litisconsorte insurge-se contra sua condenação subsidiária pelo inadimplemento dos pleitos deferidos na sentença, alegando ser incabível a sua responsabilidade pelo fato de ser da tomadora dos serviços da reclamante, bem como por não existir provas da incidência da culpa in vigilando ou in eligendo. Acrescenta ser incabível a aplicação da responsabilidade objetiva prevista no art. 37, § 6º, da CF/88 ao presente caso. Sustenta, ainda, a inaplicabilidade, do inciso V, da Súmula n. 331, do TST.

Cumpre frisar, inicialmente, que o que se busca, no presente caso, não é o reconhecimento do vínculo de emprego da Reclamante com a Litisconsorte, mas tão somente a responsabilização subsidiária.

O artigo 67 da Lei nº 8.666/93, impõe o acompanhamento e a fiscalização do contrato público pelo Ente Público, sendo certo que o artigo 71, a ele superveniente (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993 - Nova Redação - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011), deve ser aplicado no sentido da isenção pública afirmada nestes autos, quando o beneficiário do contrato, no caso o TRT, cumpre seu dever - não uma mera faculdade - fiscalizatória.

In casu, o inadimplemento de direitos trabalhistas demonstra, de modo insofismável, que a Recorrente não cumpriu com sua obrigação fiscalizadora, razão pela qual não pode se beneficiar do privilégio, previsto pelo artigo 71, da Lei nº 8.666/93.

Não se trata, assim, de negar-se vigência ou eficácia ao indigitado art. 71, da Lei nº 8.666/93, mas de compreender sistematicamente que a lei de licitações não transfere ao erário qualquer ônus trabalhista, decorrente das contratações públicas, desde que a Administração Pública ou Ente Público exerça o encargo de controlar e fiscalizar, rigorosamente, o fiel adimplemento das obrigações delas derivadas.

Nesse sentido, pronunciou-se o Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC n. 16, acerca da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, não havendo mais dúvida de que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere ao Ente Público a responsabilidade por seu pagamento.

Contudo, essa declaração de constitucionalidade não afasta a responsabilidade da administração pública quando a inadimplência de encargos trabalhistas do contratado decorre da culpa do Ente Público, esta entendida como o descumprimento do dever legal de impedir a consumação do dano.

Em suma, o art. 71 da Lei nº 8.666/93 não induz a uma espécie de isenção legislativa de responsabilidade por danos que lhe são atribuíveis, direta ou indiretamente.

E não se diga que o onus probandi, na hipótese, é do trabalhador. O TST vem, reiteradamente, decidindo ser responsabilidade da Administração Pública ou Ente Públicio provar que não concorreu com culpa in vigilandopara o descumprimento das obrigações trabalhistas da empresa contratada, sob pena de imputar, à pessoa do trabalhador, a necessidade de produção de prova diabólica.

Com efeito, face à hipossuficiência do trabalhador, autoriza-se a inversão do ônus da prova e entende-se presumida, juris tantum, a culpa in vigilando da tomadora dos serviços. Neste sentido, destaco os arestos seguintes:

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACERTO DA DECISÃO AGRAVADA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. NÃO PROVIMENTO. 1. A decisão agravada denegou seguimento ao agravo de instrumento, com amparo no -caput- do artigo 557 do CPC. Cinge-se a presente controvérsia à questão atinente à possibilidade de responsabilização subsidiária de ente público, tomador de serviços, no caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços. 2. Nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, a Administração Pública não responde pelo débito trabalhista apenas em caso de mero inadimplemento da empresa prestadora de serviço, o que não exclui sua responsabilidade em se observando a presença de culpa, mormente em face do descumprimento de outras normas jurídicas. Tal entendimento foi firmado pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADC nº 16 em 24.11.2010. 3. Na hipótese dos autos, presume-se a culpa in vigilando do ente público, por descumprimento das normas de fiscalização do contrato de prestação de serviços celebrado previstas na Lei nº 8.666/93, ante a ausência de comprovação de sua efetiva realização, aplicando-se, ao caso, a inversão do ônus da prova, em face da hipossuficiência do empregado no tocante à capacidade de produzir tal prova. 4. O presente agravo não trouxe nenhum argumento que demovesse o óbice indicado na decisão impugnada, uma vez que proferida em conformidade com a referida Súmula nº 331, IV e V. Agravo a que se nega provimento. (Ag-AIRR - 98800-76.2009.5.04.0013 , Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 15/08/2012, 2ª Turma, Data de Publicação: 24/08/2012).

RECURSO DE REVISTA DO TERCEIRO RECLAMADO - ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL 1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. Nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, a Administração Pública não responde pelo débito trabalhista apenas em caso de mero inadimplemento da empresa prestadora de serviço, o que não exclui sua responsabilidade em se observando a presença de culpa, mormente em face do descumprimento de outras normas jurídicas. Tal entendimento foi firmado pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADC nº 16 em 24.11.2010. Na hipótese dos autos, presume-se a culpa in vigilando do ente público, por descumprimento das normas de fiscalização do contrato de prestação de serviços celebrado previstas na Lei nº 8.666/93, ante a ausência de comprovação de sua efetiva realização, aplicando-se, ao caso, a inversão do ônus da prova, em face da hipossuficiência do empregado no tocante à capacidade de produzir tal prova. Presente a culpa do ente público, correta a condenação em sua responsabilidade subsidiária, nos termos da Súmula nº 331, IV e V. Recurso de revista não conhecido. 2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. JUSTIÇA DO TRABALHO. REQUISITOS. SÚMULAS Nº 219. O direito à percepção dos honorários advocatícios requer o atendimento, de forma conjunta, de ambos os requisitos estabelecidos na Súmula nº 219, quais sejam, estar a parte assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal, ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. Recurso de revista conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO - HOSPITAL FÊMINA HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. Em razão do conhecimento e provimento do recurso de revista do terceiro reclamado quanto ao tema -Honorários Advocatícios-, para excluir da condenação a referida verba, resta prejudicado o recurso de revista do segundo reclamado. Prejudicado. (RR - 24200-40.2007.5.04.0018 , Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 15/08/2012, 2ª Turma, Data de Publicação: 24/08/2012).

Desta forma, o Ente Público, enquanto tomador de serviços, ao deixar de fiscalizar a execução do contrato - obrigação imposta por lei - fica obrigado a reparar os danos causados, ainda que indiretamente, aos empregados desta. Essa, inclusive, é a diretriz jurisprudencial contida no item V da Súmula 331 do c. TST.

Logo, numa interpretação conforme, tanto à Constituição, como à unidade emanada do complexo jurídico-normativo vigente, evidencia-se a plena aplicação, ao ente estatal, da responsabilidade subsidiária contida na Súmula nº 331, do c. TST.

Verbas rescisória.

Saliento, ainda, que a condenação subsidiária imposta ao recorrente não encontra óbice na regra do art. 37, § 2º, II, da CRFB, nem se limita à aplicação da Súmula nº 363, do c. TST, uma vez que não trata de contratação sem concurso público, mas sim de responsabilidade subsidiária, a qual deve abarcar, como dito acima, todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, multas e indenizações inclusive, conforme previsto no inciso VI, recentemente inserido na Súmula em epígrafe.

Nesse sentido, vem decidindo o TST:

RECURSO DE REVISTA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - MULTA DE 40% DO FGTS A responsabilidade subsidiária imposta ao tomador de serviços implica responsabilidade pelo total devido ao empregado, incluindo-se a multa de 40% do FGTS. Precedentes desta Corte. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - A Corte Regional deferiu a verba honorária a despeito de os autores não estarem assistidos por seu sindicato. São indevidos, portanto, os honorários advocatícios. Inteligência da Orientação Jurisprudencial n. 305 da C. SBDI-1 e das Súmulas nºs 219 e 329, todas do TST. Recurso de Revista conhecido parcialmente e provido. TST - RECURSO DE REVISTA: RR 136200-85.2004.5.04.0018.

RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ACRÉSCIMO E MULTA PREVISTOS RESPECTIVAMENTE NOS ARTS. 467 e 477,AMBOS DA CLT. Na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços está incluída a multa prevista no art. 477, § 8º da CLT e o acréscimo previsto no art. 467 da CLT sempre que o real empregador deixar de quitar as verbas rescisórias incontroversas no prazo legal. Recurso de Revista de que não se conhece. (RR - 65900-91.2001.5.09.0656 , Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 13/12/2005, 5ª Turma, Data de Publicação: 10/03/2006).

Assim, a responsabilidade subsidiária abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, conforme previsto no inciso VI, recentemente inserido na Súmula acima mencionado.

Nada a reformar.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço do Recurso Ordinário e nego-lhe provimento, mantendo inalterada a sentença do juízo a quo em todos os seus termos, conforme fundamentação./psd

 

Participaram do julgamento o Excelentíssimo Juiz Convocado ADILSON MACIEL DANTAS (Relator), as Excelentíssimas Desembargadoras do Trabalho SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS e RUTH BARBOSA SAMPAIO.

Sessão presidida pela Excelentíssima Desembargadora do Trabalho RUTH BARBOSA SAMPAIO.

Representante do MPT: Excelentíssimo Senhor CARLOS EDUARDO GOUVEIA NASSAR, Procurador do Trabalho da PRT da 11ª Região.

 

ISTO POSTO

ACORDAM as Desembargadoras do Trabalho e o Juiz Convocado da SEGUNDA TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conhecer do Recurso Ordinário e negar-lhe provimento, mantendo inalterada a sentença do juízo a quo em todos os seus termos, conforme fundamentação.

Sala de Sessões da 2ª Turma. Manaus, 25 de novembro de 2015.

 

ADILSON MACIEL DANTAS

Relator

VOTOS

Voto do(a) Des(a). SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS

Acompanho o voto do Desembargador Relator.

Voto do(a) Des(a). RUTH BARBOSA SAMPAIO

Acompanho o Excelentíssimo Relator.