PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO
2ª Turma

Identificação

 

PROCESSO nº 0011817-73.2013.5.11.0002 (RO)

RECORRENTE: ESTADO DO AMAZONAS

PROCURADOR: LUIS CARLOS DE PAULA E SOUSA

RECORRIDAS: LIGIA SIMÃO FÉLIX 

                          F L S POMPEU - EPP

RELATORA: RUTH BARBOSA SAMPAIO

 

EMENTA

 

ACORDO PARCIAL JUDICIAL ANTERIOR À PROLAÇÃO DA SENTENÇA. OBSERVÂNCIA DOS TERMOS DO ACORDO NO JULGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE SE CONDENAR A RÉ EM PARCELA OBJETO DO ACORDO, FACE A COISA JULGADA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. Acordo homologado judicialmente tem força de decisão irrecorrível, na forma do artigo 831 da CLT e item V da Súmula 100 do TST. Existindo acordo parcial nos autos, às fls. 47/48, devidamente homologado pelo Juízo, resta presente a tríplice identidade (partes, objeto e causa de pedir), impondo-se o reconhecimento de ofício da coisa julgada, por ser matéria de ordem pública (267, V do CPC), motivo pelo qual excluo da condenação de fls. 114/126 as seguintes parcelas (que já foram objeto do acordo mencionado): férias + 1/3 (R$ 1.295,55), aviso-prévio (R$ 971,66) e multa do artigo 477 da CLT (R$ 971,66). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. Restando provado a culpa in vigilando do Ente Público nos termos do art. 6º, inciso VIII, da Lei nº 8.078/90, e consoante o que ficou consignado na decisão do Supremo Tribunal Federal, na ADC nº 16/DF a respeito do item IV da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, rejeito as preliminares de incompetência absoluta da Justiça do Trabalho, ilegitimidade ad causam, a inconstitucionalidade do Enunciado 331 do TST, nulidade de contratação, violação dos artigos 37, inciso II, §2º, 5º, incisos II e LV, e 37, §6º, da CF/88, uma vez que existente a culpa in vigilando do Estado. MULTA DO ART. 467 DA CLT. A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços não se restringe às verbas salariais, abrangendo toda e qualquer obrigação não adimplida pela real empregadora, mesmo que de caráter indenizatório. Recurso conhecido e não provido.

 

 

RELATÓRIO

 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário, oriundos da 1ª Vara do Trabalho de Manaus, em que são partes, como recorrente, ESTADO DO AMAZONAS - SECRETARIA DE ESTADO DE SAÚDE DO AMAZONAS - SUSAM e, como recorridas, LÍGIA SIMÃO FÉLIX e F L S POMPEU N/P FLORENSE LISANDRA POMPEU.

A reclamante ajuizou reclamatória trabalhista em face de F L S POMPEU - EPP e, subsidiariamente, em face do ESTADO DO AMAZONAS - SECRETARIA DE ESTADO DE SAÚDE DO AMAZONAS - SUSAM, afirmando que foi contratada em 27/08/2011 para exercer o cargo de técnica de enfermagem, para cumprir plantões na escala 12x24, tendo sido dispensada em 11/03/2013. Assevera que não usufruía do intervalo mínimo de uma hora para refeição e descanso, motivo pelo qual postula 284 horas extras com adicional de 50% a este título. Pleiteia o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de emprego, diante do descumprimento das obrigações contratuais pela reclamada, com o consequente pagamento de suas verbas rescisórias, indenização substitutiva do seguro-desemprego, comprovação dos depósitos do INSS do período laboral, adicional de insalubridade 40% referentes aos meses de outubro a novembro de 2011 e indenização por danos morais, em decorrência de falta de pagamento de salários e verbas rescisórias. Requer, ainda, a aplicação da multa do artigo 477 da CLT e a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Às fls. 44/45 a obreira apresentou emenda a inicial, postulando a tramitação da reclamatória sob o rito ordinário, ante a presença do Estado do Amazonas como litisconsorte.

Acordo parcial às fls. 47/48. A reclamada comprometeu-se a pagar a quantia líquida de R$ 6.000,00 à reclamante, referente aos pleitos de indenização por danos morais (R$ 2.761,13), férias + 1/3 (R$ 1.295,55), aviso-prévio (R$ 971,66) e multa do artigo 477 da CLT (R$ 971,66). Ainda como parte da condenação, a reclamada comprometeu-se a entregar as guias do TRCT e chave de conectividade, habilitando a autora ao saque do FGTS de todo o período laboral, acrescido da multa fundiária, sob pena de multa diária de R$ 100,00 até o limite de R$ 3.000,00. Por fim, a reclamada comprometeu-se à proceder à baixa da CTPS da autora, que foi entregue à ré em audiência, fazendo constar a data de saída em 11/03/2013.

O litisconsorte apresentou contestação às fls. 80/109 dos autos.

A reclamada foi considerada revel, nos termos do art. 844 da CLT, conforme termo de audiência de fls. 112/113.

Por meio da sentença de fls. 114/126 o MM. Juízo a quo, Exma. Juíza do Trabalho Substituta Margarete Dantas Pereira Duque, rejeitou as preliminares de incompetência material, ilegitimidade passiva e suspensão do processo; extinguiu, com resolução do mérito o pedido de comprovação do recolhimento dos encargos sociais, e no mérito, julgou PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos da presente ação, condenando a reclamada e, subsidiariamente, o litisconsorte, ao reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho e ao pagamento das seguintes verbas: calculadas sobre o salário de R$971,60, nos limites do pedido: 1) Aviso prévio (R$971,60); 2) Salário do mês de fevereiro de 2013 (R$971,60); 3) Saldo de salário de 11 dias do mês março de 2013 (R$356,25); 4) 13º salário 4/12 2011 e 13º salário 4/12 2013 (R$644,77), nos limites do pedido; 5) Férias 2011/2012 com 1/3 (R$1.295,47); 6) Férias proporcionais 4/12 com 1/3 (R$755,69); 7) FGTS 8% sobre o aviso prévio (Súmula 305 do TST), salários e 13º salário, excluindo-se as férias por sua natureza indenizatória (R$235,77); 8) FGTS 40% sobre salários e 13º salário, nos termos da OJ 42 da SDI-1 (R$63,22); c) pagamento do FGTS com 40% de todo o vínculo empregatício (27/8/2011 a 11/3/2013), que deverá ser calculado em liquidação de sentença; d) pagamento das multas dos artigos 477 (R$971,60) e 467 (R$2.499,17) da CLT; e) pagamento do adicional de insalubridade de 40% do salário mínimo (R$545,00) no período de 27/8/2011 a 31/12/2011 no valor de R$872,00; f) o pagamento de uma hora extra intrajornada durante todo o vínculo empregatício, considerando a jornada de trabalho 12 X 24, bem como os respectivos reflexos em RSR, 13º salário, férias com 1/3 e FGTS com 40%, nos limites do pedido.

O litisconsorte interpôs recurso ordinário às fls. 169/187. Alega a incompetência absoluta da Justiça do Trabalho para julgar responsabilidade do Estado do Amazonas decorrente de contrato administrativo, com violação ao art. 114, inciso I, da Constituição Federal, vez que entende não se tratar de vínculo laboral, posto que nunca foi firmado contrato de trabalho entre as partes. Sustenta a tese de carência de ação por ilegitimidade passiva ad causam por não existir vínculo entre o litisconsorte e a reclamante, não sendo, portanto, responsável pelos encargos trabalhistas da reclamada. No mérito, entende ter ocorrido violação de lei federal, qual seja, art. 71, §1º, da Lei de Licitação, julgado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16/DF e Súmula 331 do TST, por inexistência de culpa in vigilando ou in eligendo. Sustenta a inconstitucionalidade da Súmula 331, item V, do TST pois a Administração Pública rege-se pelo princípio da legalidade estrita e por violação ao art. 5º, incisos II e LV, e ao art. 37, inciso II, e §6º, todos da Carta Magna. Defende a inaplicabilidade da multa do artigo 467 da CLT, por figurar no pólo passivo o Estado do Amazonas, requerendo a exclusão da penalidade. Alega que não pode ser complido a assinar a CTPS do reclamante, por não ter sido seu empregador.

Ato contínuo, a reclamante apresentou embargos de declaração às fls. 188/192, aduzindo a existência de erro material, devidamente sanado por intermédio da sentença de fls. 194/195.

A reclamante apresentou contrarrazões ao recurso ordinário do litisconsorte às fls. 212/224 dos autos.

A reclamada não apresentou contrarrazões ao recurso ordinário do litisconsorte, conforme certidão de fl. 226.

Instado a se manifestar, o Ministério Público do Trabalho emitiu parecer às fls. 230, manifestando-se pelo seguimento do feito, sem prejuízo das manifestações futuras, caso entenda necessárias.

É O RELATÓRIO.

FUNDAMENTAÇÃO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

 

 

Conheço do recurso ordinário interposto pelo litisconsorte, eis que preenchidos os requisitos legais de admissibilidade: os pressupostos intrínsecos (legitimidade, capacidade e interesse) e extrínsecos (tempestividade, representação regular e preparo). Sentença prolatada em 24/07/2014, ciência da litisconsorte em 29/07/2014 (ofício de fls. 168), recurso interposto em 31/07/2014, isento de preparo e representação regular por Procurador do Estado do Amazonas.

PRELIMINARES

 

Da incompetência absoluta da Justiça do Trabalho

 

O litisconsorte entende pela incompetência absoluta da Justiça do Trabalho para julgar responsabilidade do Estado do Amazonas decorrente de contrato administrativo, com violação ao art. 114, inciso I, da Constituição Federal, vez que entende não se tratar de vínculo laboral, posto que nunca foi firmado contrato de trabalho entre Estado e reclamante.

 Razão, porém, não lhe assiste.

 Trata-se de empregada contratada por empresa terceirizada para trabalhar para o litisconsorte.

 Conforme se verifica à fl. 15, a reclamante firmou contrato de trabalho com a reclamada. Desse modo, existente o liame trabalhista regido pelos artigos 2º e 3º da CLT, de onde se conclui que a Justiça do Trabalho é competente para conhecer e julgar a presente demanda, pois não se trata de vínculo estatutário, temporário, ou administrativo, mas de alegação de responsabilidade subsidiária do Ente Público nos termos do item IV da Súmula 331 do TST em decorrência de prestação de serviço inadimplida, não estando configurada a hipótese prevista no §1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 que se refere à obra, isto é, de contrato de empreitada prevista na Súmula 191 da SDI-I, segundo a qual:

 

Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.

 

Note-se que, diferentemente do que alega o litisconsorte, a pretensão da autora se resume ao reconhecimento da responsabilidade dele pela culpa in eligendo e/ou in vigilandoem virtude do contrato de emprego havido com a primeira reclamada.

Destaca-se ainda que a apreciação da referida matéria não contraria o disposto no artigo 114 da Constituição Federal. Tem-se que a inexistência probatória da quitação das obrigações trabalhistas pela empregadora - prestadora dos serviços -, aliada a inexistência probatória do dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da tomadora no decorrer da avença, além de revelar a inidoneidade contratual e obrigacional da prestadora, identifica, inequivocamente, as culpas in eligendo e in vigilando da tomadora dos serviços - ora litisconsorte -, gerando, assim, a responsabilidade subsidiária desta quanto às obrigações trabalhistas inadimplidas pela prestadora.

 

Rejeito a preliminar.

 

DA COISA JULGADA

 

Por meio do acordo de fls. 47/48, a reclamada comprometeu-se a pagar a quantia líquida de R$ 6.000,00 à reclamante, referente aos pleitos de indenização por danos morais (R$ 2.761,13), férias + 1/3 (R$ 1.295,55), aviso-prévio (R$ 971,66) e multa do artigo 477 da CLT (R$ 971,66). Ainda como parte da condenação, a reclamada comprometeu-se a entregar as guias do TRCT e chave de conectividade, habilitando a autora ao saque do FGTS de todo o período laboral, acrescido da multa fundiária, sob pena de multa diária de R$ 100,00 até o limite de R$ 3.000,00. Por fim, a reclamada comprometeu-se à proceder à baixa da CTPS da autora, que foi entregue à ré em audiência, fazendo constar a data de saída em 11/03/2013.

Acordo homologado judicialmente tem força de decisão irrecorrível, na forma do artigo 831 da CLT. Inteligência do item V da Súmula 100 do TST:

 

"AÇÃO RESCISÓRIA. DECADÊNCIA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 13, 16, 79, 102, 104, 122 e 145 da SBDI-2) - Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24.08.2005

(...)V - O acordo homologado judicialmente tem força de decisão irrecorrível, na forma do art. 831 da CLT. Assim sendo, o termo conciliatório transita em julgado na data da sua homologação judicial. (ex-OJ nº 104 da SBDI-2 - DJ 29.04.2003)"

 

Existindo acordo parcial nos autos, às fls. 47/48, devidamente homologado pelo Juízo, resta presente a tríplice identidade (partes, objeto e causa de pedir), impondo-se o reconhecimento de ofício da coisa julgada, por ser matéria de ordem pública (267, V do CPC), motivo pelo qual excluo da condenação de fls. 114/126 as seguintes parcelas (que já foram objeto do acordo mencionado): férias + 1/3 (R$ 1.295,55), aviso-prévio (R$ 971,66) e multa do artigo 477 da CLT (R$ 971,66).

 

Da ilegitimidade passiva ad causam

 

O litisconsorte sustenta a tese de carência de ação por ilegitimidade passiva ad causam por não existir vínculo entre o litisconsorte e a reclamante, não sendo, portanto, responsável pelos encargos trabalhistas da reclamada.

Sem razão.

O ordenamento jurídico brasileiro consagra a teoria da asserção, segundo a qual a análise das condições da ação decorrem simplesmente da indicação pelo autor daquele que acredita ser devedor da relação jurídica de direito material, não se confundindo esta com a relação jurídica processual. A responsabilidade do litisconsorte não surge do reconhecimento de vínculo entre ele e o reclamante, mas da falta de fiscalização do contrato de prestação de serviços com a reclamada. A reclamante, objetivando esta responsabilização, indicou o litisconsorte no polo passivo da demanda.

Rejeito a preliminar.

 

MÉRITO

Da responsabilidade subsidiária

O litisconsorte interpôs recurso ordinário às fls. 169/187. Alega a incompetência absoluta da Justiça do Trabalho para julgar responsabilidade do Estado do Amazonas decorrente de contrato administrativo, com violação ao art. 114, inciso I, da Constituição Federal, vez que entende não se tratar de vínculo laboral, posto que nunca foi firmado contrato de trabalho entre as partes. Sustenta a tese de carência de ação por ilegitimidade passiva ad causam por não existir vínculo entre o litisconsorte e a reclamante, não sendo, portanto, responsável pelos encargos trabalhistas da reclamada. No mérito, entende ter ocorrido violação de lei federal, qual seja, art. 71, §1º, da Lei de Licitação, julgado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16/DF e Súmula 331 do TST, por inexistência de culpa in vigilando ou in eligendo. Sustenta a inconstitucionalidade da Súmula 331, item V, do TST pois a Administração Pública rege-se pelo princípio da legalidade estrita e por violação ao art. 5º, incisos II e LV, e ao art. 37, inciso II, e §6º, todos da Carta Magna. Defende a inaplicabilidade da multa do artigo 467 da CLT, por figurar no pólo passivo o Estado do Amazonas, requerendo a exclusão da penalidade. Alega que não pode ser complido a assinar a CTPS do reclamante, por não ter sido seu empregador.

O Estado do Amazonas alega sua ilegitimidade ad causam face o art. 71, §1º, da Lei 8.666/93. Ipso facto, verificar-se-á se o Ente Público é ou não responsável subsidiário pelo pagamento das verbas pleiteadas pela reclamante, pois para tanto necessário se faz a existência nos autos de provas conforme art. 818 da CLT c/c art. 333 do CPC de que o Estado teve culpa in vigilando pela falta de pagamento de salários.

 

Com efeito, diante dos argumentos lançados pelo recorrente, Estado do Amazonas, em seu recurso, para melhor compreendermos a matéria em exame sobre sua responsabilidade supletiva, necessário fazermos uma breve incursão sobre o que foi decidido pelo STF na Ação Direta de Constitucionalidade nº 16/DF, a respeito do §1º do art. 71 da Lei 8.666/93 e o item IV da Súmula 331 do TST.

 

Analisemos, portanto, a ementa da decisão do STF na ADC nº 16, in verbis:

 

"Processo:ADC 16 DF

Relator(a):Min. CEZAR PELUSO

Julgamento:24/11/2010

Órgão Julgador:Tribunal Pleno

Publicação:DJE-173 DIVULG 08-09-2011 PUBLIC 09-09-2011 EMENT VOL-02583-01 PP-00001

Parte(s): GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL PGDF - ROBERTA FRAGOSO MENEZES KAUFMANN E OUTRO(A/S)

 

EMENTA. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71 , § 1º , da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, §1º, da Lei Federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.

 

DECISÃO. Após o voto do Senhor Ministro Cezar Peluso (Relator), que não conhecia da ação declaratória de constitucionalidade por não ver o requisito da controvérsia judicial, e o voto do Senhor Ministro Marco Aurélio, que a reconhecia e dava seguimento à ação, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Menezes Direito. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e a Senhora Ministra Ellen Gracie. Falaram, pelo requerente, a Dra. Roberta Fragoso Menezes Kaufmann e, pela Advocacia-Geral da União, o Ministro José Antônio Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 10.09.2008. Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Cezar Peluso (Presidente), julgou procedente a ação, contra o voto do Senhor Ministro Ayres Britto. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.11.2010."

A propósito, além da decisão supratranscrita, necessário examinarmos o art. 71, §1º, da Lei 8.666/93 diretamente relacionado à responsabilidade subsidiária do Ente Público, in verbis:

"Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)"

O TST, em razão da decisão do Supremo Tribunal Federal no ADC nº 16/DF, alterou a Súmula nº 331, que passou a vigorar com o seguinte texto:

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, inciso II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."

Pois bem.

O Supremo Tribunal, ao Julgar ADC nº 16/DF, declarou a constitucionalidade do §1º do art. 71 da Lei 8.666/93 e afirmou que o TST, ao afastar a aplicabilidade do referido dispositivo legal sem declarar sua inconstitucionalidade, com a aplicação do item IV da Súmula 331 do TST, violou a Súmula Vinculante nº 10 do STF, pois feriu a cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da CF.

Data maxima venia aos venerandos entendimentos dos Excelentíssimos Ministros do STF na ADC nº 16/DF, que afirmaram ter o TST violado a Súmula Vinculante nº 10 daquela mais alta Corte Constitucional, peço venia para dissentir do elevado entendimento, pois o TST, em meu modesto pensar, não violou a Súmula Vinculante nº 10 e nem o art. 97 da Constituição Federal que lhe deu fundamento, pois não houve negativa da aplicação do art.71, §1º, da Lei nº. 8.666/93, já que a Justiça do Trabalho, através de seus Tribunais e o TST, deu interpretação sistemática, ao invés da interpretação literal, ao referido dispositivo, por ser mais concernente às questões fáticas que envolvem a culpa in vigilandoda Administração Pública.

De fato, o STF ao decidir a ADC nº 16/DF, declarando a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, não mudou os rumos das decisões do TST que já atribuía aos Entes Públicos a responsabilidade subsidiária por culpa in vigilando, conforme item IV da Súmula 331. E nem poderia ser diferente, como bem observou o Ministro Cezar Peluso, em seu voto na ADC nº 16/DF.

Destarte, o TST, ao uniformizar sua jurisprudência sobre o tema em exame, não pronunciou a inconstitucionalidade do referido dispositivo da lei de licitação, até porque não há controvérsia sobre a sua constitucionalidade, mas tão somente sobre a interpretação no que concerne a questões fáticas que envolvem a culpa in vigilando da Administração Pública.

Vejamos a seguinte decisão que evidencia o que estamos falando:

"Processo: RR 164320115040741 16-43.2011.5.04.0741

Relator(a): Maria de Assis Calsing

Julgamento: 08/05/2013

Órgão Julgador: 4ª Turma

Publicação:DEJT 10/05/2013

EMENTA.AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO.

Diante da ofensa ao art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, determina-se o processamento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Para que seja autorizada a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada conforme o disposto na Lei n.º 8.666/93, deve ser demonstrada a sua conduta omissiva no que se refere à fiscalização do cumprimento das obrigações relativas aos encargos trabalhistas. Esse, aliás, foi o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, que em recente decisão (ADC n.º 16 - 24/11/2010), ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, asseverou que, constatada a culpa in vigilando, gera-se a responsabilidade subsidiária do ente público. Não estando comprovada a omissão culposa do ente público em relação à fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, não há de se falar em responsabilidade subsidiária. Recurso de Revista conhecido e provido."

Examinando a decisão supratranscrita face a ADC nº 16/DF, resta evidente que a decisão do STF fez com que o TST adequasse os itens IV e V da Súmula 331 ao seu entendimento, mas nada que modificasse a interpretação sistemática feita pelos Tribunais do Trabalho do art. 71, §1º, tendo em vista os artigos 186 e 927, caput, do Código Civil de 2002 e artigos 29, inciso V, 58, inciso III, e 67 da Lei nº 8.666/93, além, é claro, da análise da questão fática relativa à culpa in vigilando.

A respeito da responsabilidade subsidiária do Ente Público pelas dívidas trabalhistas deixadas pelas empresas prestadoras de serviço é bom lembrar que o Estado nas contratações através de licitação é obrigado a verificar previamente a idoneidade econômica e administrativa da empresa cujos serviços pretende terceirizar, pois é proibido participar do certame licitatório, quem detém dívidas trabalhistas, fundiárias e previdenciárias consoante art. 29 da Lei 8.666/93, senão vejamos:

"Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em: (Redação dada pela Lei nº 12.440, de 2011) (Vigência)

I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);

II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;

III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;

IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social, demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.

V - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

VI - prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII- A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943. (Incluído pela Lei nº 12.440, de 2011) (Vigência)"

Ora, se o Ente Público, mesmo antes da contratação de empresa terceirizada, deve exercer vigilância sobre os participantes do processo licitatório no tocante a dívidas trabalhistas, conforme podemos constatar da leitura do art. 29 da Lei 8.666/93, supratranscrito, muito mais deve fazê-lo depois de sua contratação, por conta da observância aos princípios constitucionais da moralidade, legalidade, motivação, publicidade e eficiência, previstos no caputdo art. 37 da Constituição Federal.

Nessa perspectiva, a obrigação de vigiar é ínsita da Administração Pública, pois sua responsabilidade, segundo a Constituição Federal, é objetiva pelos danos que causar a terceiro, consoante estabelece o art. 37, §6º, da CF, in verbis:

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa."

Com efeito, a instituição da responsabilidade objetiva da Administração Pública no Brasil se deve porque nós vivemos em um Estado Democrático de Direito e não em um Estado Absolutista, segundo o qual a administração pública não erra porque todos os seus atos são considerados legais.

A nossa Constituição Federal, resguardando o direito do terceiro prejudicado, afastou a responsabilidade subjetiva, adotando a responsabilidade objetiva, do risco administrativo, no art. 37, §6º, da CF, pelo dano causado pelo Ente Público através de seus agentes, até porque a pessoa jurídica, sendo uma abstração da lei, somente pode exercer seus atos através de seus agentes.

A despeito da responsabilidade objetiva do Ente Público, prevista no art. 37, §6º, da CF, sua literalidade tem sido afastada pelo STF, aplicando-se a interpretação sistemática, reconhecendo a responsabilidade subjetiva mediante provas da culpa in vigilandodo Estado. Sobre o assunto vejamos o que dispõe o art. 67, §§1º e 2º, da Lei 8.666/93 - Lei de Licitação:

"Art. 67.A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§1ºO representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes." 

O entendimento do Supremo Tribunal de que o terceiro prejudicado é a Administração Pública e não o trabalhador no meu sentir, com todo respeito, não pode prosperar, na medida em que o Ente Público se beneficiou do serviço do empregado e, se este não foi prestado a contento, cabia à administração pública fiscalizar na forma do art. 67 da Lei 8.666/93, pois mesmo não sendo o Estado empregador nos moldes da CLT, terceiriza mão de obra, o que lhe coloca, também, na posição de responsável pela locação de serviços.

Assim, tendo em conta que a reclamante executou serviços para a Administração Pública através de empresa interposta, fora das três modalidades previstas na Constituição Federal, Lei Maior, a quem todo arcabouço legislativo deve obediência, resta claro que a posição de terceiro prejudicado não é da Administração, pois havendo o reclamante trabalhado em seu favor, deve receber seus salários, porque a Constituição Federal proíbe o trabalho escravo, valoriza o trabalho e protege a dignidade humana.

Ipso factum, se a empresa terceirizada põe trabalhadores a serviço do Estado e deixa de pagar os seus salários é óbvio que resta caracterizado prejuízo ao trabalhador que não pode trabalhar sem a devida contraprestação financeira, com o qual a administração pública não pode compactuar.

É indubitável que o ônus probandi cabe a quem alega na forma do art. 818 da CLT c/c art. 333 do CPC, ou seja, à reclamante cabe provar os fatos constitutivos de seu direito e à reclamada e ao litisconsorte os impeditivos, modificativos e extintivos dos direitos alegados.

A Justiça do Trabalho é, por sua essência, aquela que busca equilibrar dois pesos bem diferentes representados pelo empregado e empregador, aquele que oferece sua força de trabalho e aquele que se beneficia dela. O trabalhador, por ser dependente economicamente, e, portanto hipossuficiente, necessita de um olhar diferente da justiça, já que devemos tratar os desiguais desigualmente, observando o princípio da isonomia previsto na Constituição Federal.

Com efeito, no caso em questão, para que o princípio da isonomia seja observado, bem como o princípio da valorização do trabalho e da dignidade da pessoa humana, tornando efetiva a justiça, necessário se faz a inversão do ônus da prova pelo princípio da aptidão, sendo, no caso, da litisconsorte o ônus de comprovar que fiscalizou o contrato, conforme estabelece o art. 67 da Lei 8.666/03.

Para que fique caracterizada a responsabilidade subsidiária não basta a simples inadimplência da empresa terceirizada, necessária é a prova de que não houve fiscalização por parte do Estado, conforme itens IV e V da Súmula 331 do TST, em perfeita sintonia com a Decisão do STF na ADC nº 16/DF. Nesse sentido, consoante se observa dos autos, não houve por parte do Ente Público a indicação de preposto para fiscalizar a execução do contratado em toda a sua dimensão, inclusive quanto ao pagamento de verbas trabalhistas, conforme determina a Lei de licitação, o que autoriza sua responsabilização subsidiária.

Por todo o exposto, mantenho a responsabilização subsidiária do litisconsorte.

Multa do art. 467 da CLT

 

O litisconsorte assevera que é inaplicável ao Estado, mesmo que subsidiariamente, a multa do art. 467 da CLT.

Também sem razão.

Cumpre destacar que a responsabilidade subsidiária da recorrente abrange todas as todas as verbas não adimplidas pelo devedor principal, inclusive as multas previstas na CLT, uma vez que são parcelas vinculadas ao contrato de trabalho, conforme item IV da Súmula 331 do TST.

Assim, a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços não se restringe às verbas salariais, abrangendo toda e qualquer obrigação não adimplida pela real empregadora, mesmo que de caráter indenizatório. Não se trata de penalidade ou transferência desta, em virtude do cometimento de infração, mas de medida tendente à integral satisfação do credor trabalhista.

Nesse sentido, cito alguns julgados da Corte Superior Trabalhista:

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. LIMITES DA CONDENAÇÃO. VERBAS RESCISÓRIAS. MULTA DO ART. 477 DA CLT. MULTA DE 40% DO FGTS. De acordo com a jurisprudência remansosa desta Corte, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária faz com que o tomador de serviços se torne responsável pelo adimplemento de todas as verbas da condenação, inclusive quanto às multas dos arts. 467 e 477 da CLT. Hipótese em que a decisão turmária encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte. Recurso de Embargos conhecido e desprovido. (Processo: E-ED-RR - 78600-45.2007.5.21.0013 Data de Julgamento: 29/4/2010, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Divulgação: DEJT 7/5/2010)

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEI 8.666/93. ALCANCE. MULTAS PREVISTAS NOS ARTS. 467 E 477 DA CLT 1. Publicado o acórdão recorrido na vigência da Lei 11.496/2007, que conferiu nova redação ao art. 894 da CLT, somente é cabível recurso de embargos por divergência jurisprudencial. 2. Segundo a jurisprudência consolidada nesta Corte e objeto do item IV da Súmula 331, o tomador dos serviços é subsidiariamente responsável por todas as obrigações trabalhistas não cumpridas pelo empregador, motivo por que as multas prevista nos arts. 467 e 477 da CLT se inserem entre as obrigações trabalhistas alcançadas pela responsabilidade subsidiária. Estando a decisão da Turma em consonância com a Súmula 331, item IV, do TST, descabe falar em divergência jurisprudencial a teor do art. 894, inc. II, in fine, da CLT. Recurso de Embargos de que não se conhece. (Processo: E-ED-RR - 26900-90.2006.5.05.0019 Data de Julgamento: 15/4/2010, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Divulgação: DEJT 23/4/2010)'

Assim, não há que se falar em reforma da sentença neste ponto.

Quanto ao tópico referente a assinatura e baixa da CTPS resta prejudicada a análise, uma vez que a reclamada firmou acordo às fls. 47, comprometendo-se a proceder à baixa do documento,

Por todo o exposto, nego provimento ao apelo do litisconsorte.

DISPOSITIVO

EM CONCLUSÃO, conheço do recurso ordinário do litisconsorte; rejeito a preliminar de incompetência absoluta da Justiça do Trabalho; suscito de ofício a existência de coisa julgada para os pedidos de aviso-prévio, férias +1/3 e multa do artigo 477 da CLT, excluindo-os da condenação do Juízo a quo; rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam e, no mérito, nego-lhe provimento, mantendo a responsabilidade subsidiária do litisconsorte, nos termos da fundamentação.

 

Participaram do julgamento as Excelentíssimas Desembargadoras do Trabalho RUTH BARBOSA SAMPAIO (Relatora), SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS e o Excelentíssimo Juiz Convocado ADILSON MACIEL DANTAS.

Sessão Presidida pela Excelentíssima Desembargadora do Trabalho SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS.

Representante do MPT: Excelentíssima Senhora LÉA ÉMILE MACIEL JORGE DE SOUZA, Procuradora do Trabalho da PRT da 11ª Região.

 

ISTO POSTO

ACORDAM as Desembargadoras do Trabalho e o Juiz Convocado da SEGUNDA TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conhecer do Recurso Ordinário do litisconsorte; rejeitar a preliminar de incompetência absoluta da Justiça do Trabalho; suscitar, de ofício, a existência de coisa julgada para os pedidos de aviso-prévio, férias +1/3 e multa do artigo 477 da CLT, excluindo-os da condenação do Juízo a quo; rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam; no mérito, negar-lhe provimento, mantendo a responsabilidade subsidiária do litisconsorte, nos termos da fundamentação.

Sala de Sessões da 2ª Turma. Manaus, 9 de novembro de 2015.

 

RUTH BARBOSA SAMPAIO

Desembargadora do Trabalho - Relatora

VOTOS

Voto do(a) Des(a). SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS

Acompanho o voto da Desembargadora Relatora.

Voto do(a) Des(a). ADILSON MACIEL DANTAS

ACOMPANHO O VOTO RELATOR