RECURSO ORDINÁRIO-0010065-54.2013.5.11.0006 - 1ª TURMA
 
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       
 
Recurso de Revista
Recorrente(s):
AROSUCO AROMAS E SUCOS LTDA.
Advogado(a)(s):
ROBERTO TRIGUEIRO FONTES (EXCLUSIVIDADE) e OUTROS (AM - 692-A)
Recorrido(a)(s):
JOSÉ PEDRO DA CRUZ G DOS SANTOS
Advogado(a)(s):
JEAN CARLO NAVARRO CORRÊA e OUTRA (AM - 5114)
 

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisão publicada em 16/09/2015 - Id. 0B8D35C; recurso apresentado em 24/09/2015 - Id. 88798ed).

Regular a representação processual, Id. 9552217.

Satisfeito o preparo Ids. 442512, 576908, 576908, c6cb3a1 e 576908, 8420011.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Negativa de prestação jurisdicional.

Alegação(ões):

- violação do(s) artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

- violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 832; Código de Processo Civil, artigo 458; artigo 131.

Sustenta que este Regional, conferindo parcial provimento ao recurso ordinário do reclamante, condenou a reclamada ao pagamento de horas extras excedentes ao limite legal e reflexos. No entanto, instado a se manifestar sobre o pedido subsidiário formulado pela empresa em sede de contestação, tendente à compensação dos valores comprovadamente pagos ao recorrido a título de horas extras, durante o vínculo contratual, o v. acórdão entregou de maneira incompleta a prestação jurisdicional, incidindo a hipótese violência frontal e direta aos artigos 93, IX, da CF/88, 832 da CLT e 458 do CPC.

Consta no v. acórdão (Id. c6cb3a1):

"(...) Mérito  

Das Horas Extras a 50% e 100%

Insiste o reclamante fazer jus às citadas horas extras, considerando que trabalhava de segunda-feira a sábado das 14h às 23h e ainda 02 domingos ao mês, sempre no mesmo horário, com intervalo de 1 hora para refeição.

Sustenta que o indeferimento da parcela por parte do Julgador de origem soube fundamento de que havia "... compensação das horas extras prestadas com folgas ou banco de horas, no que se refere ao período de novembro/2010 a junho/2011...", pelo que entendeu quitadas as horas extras no período, não se sustenta e quanto ao lapso entre maio/2009 a outubro/2010, no qual a sentença recorrida concluiu pela ausência de prova e como tal também indeferiu a pretensão, igualmente não há como prosperar, em face da reclamada, na contestação, haver se limitado à negativa da jornada de trabalho apontada, sem apresentar qualquer prova impeditiva, nem mesmo a existência de banco de hora ou sistema de compensação. Ademais, a empresa não juntou aos autos a totalidade dos controles de ponto, já que o fez somente no período de novembro/2010 a 02/06/2011, violando assim o art. 74, §2.º, da CLT que determina ao empregador, com mais de 10 empregados, como era o caso da empresa, a obrigatoriedade de manter controle de horários de seus empregados.

Acerca da questão, eis o que decidiu a sentença de origem:

"Das horas extras a 50% e 100%

Requer o reclamante o pagamento de 990 horas extras a 50%, correspondente a R$7.483,79, e 1.080 horas extras a 100%, correspondente ao labor aos domingos, na quantia de R$10.885,51, o que fora rechaçado pela demandada, ante a compensação com folgas e banco de horas, conforme acordo coletivo juntado aos autos.

No caso em tela, tem-se que o reclamante ratifica a jornada expressa no controle de ponto, a teor de seu relato no curso da instrução processual, pelo que o deslinde da questão passa a repousar unicamente na prova documental, mais especificamente pelo confronto dos cartões de ponto com os contracheques Em análise às folhas de ponto carreadas aos autos pela reclamada, verifico que, de fato, houve compensação das horas extras prestadas com folgas ou banco de horas, no que se refere ao período de novembro/2010 a junho/2011, entretanto coma devida quitação. Quanto ao período de 05/2009 a outubro/2010 não houve prova nos autos, já que o relato da testemunha não alcança tal labor, pelo que desde já se indefere o pedido em relação a tal período. Ante o exposto, indefere-se o pedido."

Apreciando a questão, entendo caber razão parcial ao trabalhador, conforme a seguir será demonstrado.

In casu, em se tratando de empresa com mais de 10 empregados, realmente cabia à reclamada juntar aos autos os cartões de ponto de todo o período imprescrito que no caso seria entre 30.03.2008 (considerando o ajuizamento da ação em 30.03.2013) e a data de demissão do reclamante, isto é, 02.06.2011, nos termos do art.74, §2º da CLT, o que foi observado pela empresa apenas parcialmente, na medida em que juntou cartões de ponto tão-somente com relação ao período entre novembro/2010 a 02/06/2011, não o fazendo no período anterior.

Quando afirmo caber razão parcial ao obreiro é pelo fato de que no período em que houve juntada dos cartões de ponto, a sentença de origem reconheceu a quitação das horas extras, ou através de compensação com folgas ou via banco de horas e que no caso, como o autor está a discordar, deveria juntamente com o recurso apresentar o devido demonstrativo de cálculos identificando, mês a mês, onde estariam as diferenças alegadas, exatamente o que não fez, razão pela qual mantenho o indeferimento da parcela com relação ao período entre novembro/2010 a 02.06.2011.

No entanto, quanto ao período anterior, desta vez a razão pende para o lado do autor, pois, como antes dito, era ônus da empresa juntar no processo os controles de frequencia, o que não fez.

Por outro lado, a Súmula 338, I do TST, acerca da questão, assim dispõe:

"JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

..."

Na hipótese, além de não trazer aos autos os cartões de ponto do período anterior a novembro/2010, a empresa não demonstrou com outra prova que a jornada de trabalho lançada na exordial seria inverídica.

Assim, tenho por reconhecer como verdadeira a jornada de trabalho alegada pelo reclamante no período entre 30.03.2008 a outubro/2010, ou seja, das 14:00 às 23:00 horas de segunda-feira a sábado e ainda dois domingos por mês, no mesmo horário, sempre com intervalo de 1 hora para refeição e como tal defiro ao mesmo o equivalente a 4 horas extras semanais ou 16 mensais, com adicional de 50%,considerando o labor prestado de segunda-feira a sábado e 18 mensais com adicional de 100%, por conta do labor em dois domingos mensais, bem como suas integrações nos DSR's e reflexos no 13º salário/2008-09/12, 13º salário/2009/2010-10/12, nas férias 2008/2009, 2009/2010, ambas acrescidas de 1/3 e no FGTS + 40%, tudo com relação a citado período.

(...)

Por estas razões, conheço dos recursos, rejeito a preliminar de nulidade do processo por cerceamento de defesa e no mérito, dou provimento ao da reclamada para excluir da condenação a parcela de diferenças salariais por acúmulo de função e reflexos e quanto ao do autor, dou provimento parcial para deferir horas extras com 50 e 100% no período entre 30.03.2008 a outubro/2010, com repercussões nas demais verbas, mantendo o julgado de origem nos demais termos, tudo conforme fundamentação. Custas de atualização pela reclamada calculadas sobre o valor arbitrado de R$10.000,00, no importe de R$200,00.

Participaram do julgamento os Exmos. Desembargadores do Trabalho: Presidente - VALDENYRA FARIAS THOMÉ; Relator - LAIRTO JOSÉ VELOSO; AUDALIPHAL HILDEBRANDO DA SILVA, membro da 2ª Turma, convocado.

Procurador Regional: Exmo. Sr. Dr. DIEGO CAPELAN SANCHES, Procurador do Trabalho da PRT 11ª Região.

ISTO POSTO,

ACORDAM os Desembargadores da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conhecer dos recursos, rejeitar a preliminar de nulidade do processo por cerceamento de defesa e, no mérito, dar provimento ao da reclamada para excluir da condenação a parcela de diferenças salariais por acúmulo de função e reflexos e quanto ao do autor, dar provimento parcial para deferir horas extras com 50 e 100% no período entre 30.03.2008 a outubro/2010, com repercussões nas demais verbas, mantendo o julgado de origem nos demais termos, tudo conforme fundamentação. Custas de atualização pela reclamada calculadas sobre o valor arbitrado de R$10.000,00, no importe de R$200,00. Deferir, contudo, o pedido da reclamada de Id.576893 - Pág.4, no sentido de fazer constar nas publicações/notificações do processo o nome do advogado Décio Freire, OAB/MG sob o nº 56.543 e OAB/AM A-697, porém, rejeitar o envio de correspondências a seu escritório profissional, tendo em vista que todas as publicações são efetivadas através do Diário Eletrônico. (...)"

 

No v. acórdão em embargos de declaração (Id. 71cdb6a):

"(...) VOTO

Conheço dos Embargos de Declaração, já que preenchidos os requisitos legais de admissibilidade.

A reclamada apresenta Embargos de Declaração (Id. 6a8af43), alegando a existência de vício de omissão no julgado embargado. Aduz que, em sua peça de defesa, defendeu tese no sentido de serem indevidas as horas extras pleiteadas pelo obreiro, pugnando, subsidiariamente, que, em caso de condenação, fossem "deduzidas todas as horas extras pagas, inclusive na TRCT, com o adicional noturno, e do repouso semanal remunerado pagos, bem como excluídos os dias em que não houve labor". Diz que a sentença julgou totalmente improcedente o pedido obreiro, levando à interposição de recurso ordinário pelo reclamante, sendo que tal decisão foi parcialmente reformada por este E. TRT, sem, contudo, analisar os pedidos subsidiários retro apontados. Requer a reforma do julgado embargado, com pronunciamento expresso sobre os pedidos apontados.

Em verdade, a atenta leitura dos artigos 535 do CPC e artigo 897-A da CLT, não enseja outra conclusão senão a de que o citado remédio jurídico somente é cabível nos casos de omissão, contradição ou obscuridade na manifestação jurisdicional.

Omisso é o julgado no qual não consta a apreciação de determinado pedido expressamente formulado. Tampouco a ausência de manifestação a respeito de alguma prova ou argumento desafia a utilização de tal medida, bastando ao magistrado que fundamente pontualmente sua decisão.

Obscuro é o pronunciamento do qual não é possível extrair, com inequívoca certeza, o efetivo resultado do julgamento, situação também não verificada na hipótese.

Finalmente, por contradição, entende-se a ausência de sintonia entre a fundamentação e a parte dispositiva.

Também é possível a interposição de Embargos de Declaração, quando na sentença ou no Acórdão houver erro material.

In casu, não se vislumbra no julgado os vícios alegados, mas a ocorrência da síndrome do vencido inconformado, banalizando, com isto, tão importante instituto processual. Aliás, o procedimento da embargante nada mais é senão uma praxe já arraigada, através da qual a parte tenta se valer dos Embargos de Declaração para criticar o julgado, manifestando assim a sua irresignação, o seu inconformismo ou mesmo para acusar error in judicandoe não, tecnicamente, vícios de omissão, obscuridade ou contradição ou ainda erro material no julgado. Se houve erro no julgamento, a questão desafia recurso próprio.

Ora, no presente caso, ao decidir pelo provimento total do recurso da embargante e provimento parcial ao do embargado, naquele momento o Acórdão fundamentou o seu entendimento acerca da questão e via de consequência esgotou o seu oficio jurisdicional, sendo possível juridicamente qualquer modificação somente através da via própria que evidentemente não é a eleita pelo embargante.

É certo que na Contestação a embargante requereu a compensação de horas extras, porém, a questão não foi analisada no Juízo primário, tendo em vista o indeferimento da parcela.

Neste caso, deveria, nas contrarrazões, a embargante reiterar o pedido de compensação, porém, sequer deu-se ao trabalho de apresentar ditas contrarrazões e como tal deixou transcorrer in albis momento processual oportuno para rebater as teses levantadas no recurso do obreiro.

Com efeito, é necessário salientar que cabe ao julgador fundamentar motivadamente a sua decisão, conforme a sua livre convicção, dentro dos limites da lide, o que aliás ocorreu.

De todo o expendido, não resta dúvida de que a pretensão da embargante não guarda amparo nos arts. 897-A da CLT e 535 do CPC, uma vez que não há falar em vícios de omissão, já que este revela a convicção clara e objetiva do julgador, suficiente a justificar a conclusão alcançada, não se podendo alegar citados vícios somente em face da referida decisão haver contrariado os interesses do embargante.

Conclui-se, daí, que a embargante busca rediscutir a tese adotada pela Turma, à margem, todavia, da finalidade dos Embargos de Declaração, traçada pelos artigos 897-A da CLT e 535 do CPC. Vale notar que, se a parte entende que a decisão não está correta, isso não implica vícios no julgamento. O caminho indicado para atacar o decidido é outro que não o ora eleito.

Não cabe ao juiz decidir, de forma a atender o prequestionamento, no interesse da parte que vai recorrer, pois sua função está na efetiva prestação jurisdicional a que está obrigado, devendo fazê-lo de acordo com a lei, e não com a vontade da parte. O Juízo não está obrigado a rebater todos os argumentos lançados e sim, tão-somente, oferecer a prestação jurisdicional através de um julgamento devidamente fundamentado, como ocorreu nos presentes autos.

Ante o exposto, nego provimento aos Embargos de Declaração.

Participaram do julgamento os Exmos. Desembargadores do Trabalho: Presidente - FRANCISCA RITA ALENCAR ALBUQUERQUE; Relator - LAIRTO JOSÉ VELOSO; VALDENYRA FARIAS THOMÉ.

Procurador Regional: Exmo. Sr. Dr. JEIBSON DOS SANTOS JUSTINIANO, Procurador do Trabalho da PRT 11ª Região.

ISTO POSTO,

ACORDAM os Desembargadores da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conhecer e, por maioria, negar provimento aos Embargos de Declaração. Voto divergente da Exma. Desembargadora do Trabalho Francisca Rita Alencar Albuquerque, que dava provimento aos embargos. (...)"

 

E no v. acórdão em novos embargos de declaração (Id. 28d97ab):

"(...) VOTO

Conheço dos Embargos de Declaração, já que preenchidos os requisitos legais de admissibilidade.

Discordando do Acórdão de Id. 71cdb6a a reclamada apresenta novos Embargos de Declaração (Id. e7f3cf7), com o objetivo de prequestionar a matéria tratada na presente ação, nos termos da Súmula 297 do C. TST. Alega vício de obscuridade no julgado embargado. Aduz que o entendimento do Acórdão foi no sentido de que a reclamada deveria, nas contrarrazões, reiterar o pedido de compensação, no entanto não apresentou a referida peça, deixando transcorrer in albis o momento processual oportuno para rebater as teses levantadas no recurso do obreiro. Argumenta que a apresentação das contrarrazões constitui uma faculdade da parte, de modo que a reiteração do pedido da compensação nas contrarrazões não era obrigatória, especialmente diante do efeito devolutivo do Recurso Ordinário do reclamante (art.515, §§1º e 2º do CPC). Requer efeito modificativo do julgado.

In casu, não vislumbro qualquer das hipóteses legais capazes de justificar o acolhimento dos presentes Embargos de Declaração.

Com efeito, embora alegue existência de vício de obscuridade, da leitura das razões deduzidas pela embargante, extrai-se que sua pretensão é no sentido de obter reconhecimento de eventual error in judicando e com isso a reforma do julgado naquilo que foi contrário às suas pretensões, o que exige utilização da via processual própria.

Observa-se que nos primeiros Embargos, o vício alegado pema embargante foi de omissão no Acórdão originário, pelo fato de haver deixado de analisar pedido de compensação das horas extras pagas, o qual fez parte da contestação.

Acerca da questão, eis o que decidiu o Acórdão ora embargado:

"Ora, no presente caso, ao decidir pelo provimento total do recurso da embargante e provimento parcial ao do embargado, naquele momento o Acórdão fundamentou o seu entendimento acerca da questão e via de consequência esgotou o seu oficio jurisdicional, sendo possível juridicamente qualquer modificação somente através da via própria que evidentemente não é a eleita pelo embargante.

É certo que na Contestação a embargante requereu a compensação de horas extras, porém, a questão não foi analisada no Juízo primário, tendo em vista o indeferimento da parcela.

Neste caso, deveria, nas contrarrazões, a embargante reiterar o pedido de compensação, porém, sequer deu-se ao trabalho de apresentar ditas contrarrazões e como tal deixou transcorrer in albis momento processual oportuno para rebater as teses levantadas no recurso do obreiro.

Com efeito, é necessário salientar que cabe ao julgador fundamentar motivadamente a sua decisão, conforme a sua livre convicção, dentro dos limites da lide, o que aliás ocorreu."

Como se observa, a questão foi decidida, não podendo agora a embargante, desta feita alegando vício de obscuridade pretender rediscutir a matéria sob o prisma do art. 515, §§ 1º e 2º do CPC, inclusive alegando que toda matéria discutida no processo obriga ao Tribunal apreciá-la, diante do efeito devolutivo do Recurso Ordinário do autor.

Ora, este não foi o entendimento do Acórdão, tanto que fez constar expressamente da necessidade da embargante ter apresentado contrarrazões reiterando pedido de compensação das horas extras pagas.

Se houve erro no julgamento, a questão desafia recurso próprio.

Em verdade, o que pretende mesmo a embargante é discutir a justeza da decisão embargada, o que, como dito, refoge ao escopo dos Embargos de Declaração.

Portanto, ficam os mesmos rejeitados.

Defiro o pedido da embargante no sentido de que todas as intimações e notificações do processo sejam realizadas em nome do advogado Roberto Trigueiro Fontes, OAB/AM 4.527, porém, rejeito o envio de correspondências ao escritório profissional do advogado, tendo em vista que todas as publicações são efetivadas através do Diário Eletrônico ou notificação via PJE.

Ante o exposto, nego provimento aos Embargos de Declaração.

Participaram do julgamento os Exmos. Desembargadores do Trabalho: Presidente - DAVID ALVES DE MELLO JÚNIOR; Relator - LAIRTO JOSÉ VELOSO; ELEONORA SAUNIER GONÇALVES.

Procuradora Regional: Exma. Sra. Dra. SAFIRA CRISTINA FREIRE AZEVEDO CARONE GOMES, Procuradora da PRT da 11ª Região.

ISTO POSTO,

ACORDAM os Desembargadores da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conhecer os Embargos de Declaração e negar-lhes provimento. Deferir o pedido da embargante no sentido de que todas as intimações e notificações do processo sejam realizadas em nome do advogado Roberto Trigueiro Fontes, OAB/AM 4.527, porém, rejeitar o envio de correspondências ao escritório profissional do advogado, tendo em vista que todas as publicações são efetivadas através do Diário Eletrônico ou notificação via PJE. (...)"

 

Não se reconhece violação ao art. 93, IX, da Constituição da República, em face de julgado, cujas razões de decidir, são fundamentadamente reveladas, abarcando a totalidade dos temas controvertidos. Portanto, consubstanciada a entrega completa da prestação jurisdicional, não há como arguir nulidade.

 

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Recurso / Efeitos

Duração do Trabalho / Horas Extras / Dedução / Abatimento de Horas Extras

Alegação(ões):

- contrariedade à(s) Súmula(s) nº 48; nº 393 do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 767; Código de Processo Civil, artigo 515, §1º e 2º.

Argumenta, em relação à condenação da recorrente ao pagamento de horas extras, que a empresa, ao oferecer sua defesa nos autos da presente reclamação trabalhista, em que pese tenha sustentado não ser devido ao reclamante qualquer valor a esse título, pleiteou, em caso de condenação, que fossem deduzidos os valores comprovadamente pagos, obedecendo estritamente as disposições do art. 767 da CLT e da Súmula 48 do TST, o que foi ignorado pelo TRT em duas oportunidades em sede de embargos de declaração. Não obstante, ao aduzir que a empresa deveria ter reiterado o pedido subsidiário de compensação em contrarrazões, o v. acórdão contrariou expressamente a Súmula 393 do TST.

Consta no v. acórdão (Id. c6cb3a1):

"(...) Mérito  

Das Horas Extras a 50% e 100%

Insiste o reclamante fazer jus às citadas horas extras, considerando que trabalhava de segunda-feira a sábado das 14h às 23h e ainda 02 domingos ao mês, sempre no mesmo horário, com intervalo de 1 hora para refeição.

Sustenta que o indeferimento da parcela por parte do Julgador de origem soube fundamento de que havia "... compensação das horas extras prestadas com folgas ou banco de horas, no que se refere ao período de novembro/2010 a junho/2011...", pelo que entendeu quitadas as horas extras no período, não se sustenta e quanto ao lapso entre maio/2009 a outubro/2010, no qual a sentença recorrida concluiu pela ausência de prova e como tal também indeferiu a pretensão, igualmente não há como prosperar, em face da reclamada, na contestação, haver se limitado à negativa da jornada de trabalho apontada, sem apresentar qualquer prova impeditiva, nem mesmo a existência de banco de hora ou sistema de compensação. Ademais, a empresa não juntou aos autos a totalidade dos controles de ponto, já que o fez somente no período de novembro/2010 a 02/06/2011, violando assim o art. 74, §2.º, da CLT que determina ao empregador, com mais de 10 empregados, como era o caso da empresa, a obrigatoriedade de manter controle de horários de seus empregados.

Acerca da questão, eis o que decidiu a sentença de origem:

"Das horas extras a 50% e 100%

Requer o reclamante o pagamento de 990 horas extras a 50%, correspondente a R$7.483,79, e 1.080 horas extras a 100%, correspondente ao labor aos domingos, na quantia de R$10.885,51, o que fora rechaçado pela demandada, ante a compensação com folgas e banco de horas, conforme acordo coletivo juntado aos autos.

No caso em tela, tem-se que o reclamante ratifica a jornada expressa no controle de ponto, a teor de seu relato no curso da instrução processual, pelo que o deslinde da questão passa a repousar unicamente na prova documental, mais especificamente pelo confronto dos cartões de ponto com os contracheques Em análise às folhas de ponto carreadas aos autos pela reclamada, verifico que, de fato, houve compensação das horas extras prestadas com folgas ou banco de horas, no que se refere ao período de novembro/2010 a junho/2011, entretanto coma devida quitação. Quanto ao período de 05/2009 a outubro/2010 não houve prova nos autos, já que o relato da testemunha não alcança tal labor, pelo que desde já se indefere o pedido em relação a tal período. Ante o exposto, indefere-se o pedido."

Apreciando a questão, entendo caber razão parcial ao trabalhador, conforme a seguir será demonstrado.

In casu, em se tratando de empresa com mais de 10 empregados, realmente cabia à reclamada juntar aos autos os cartões de ponto de todo o período imprescrito que no caso seria entre 30.03.2008 (considerando o ajuizamento da ação em 30.03.2013) e a data de demissão do reclamante, isto é, 02.06.2011, nos termos do art.74, §2º da CLT, o que foi observado pela empresa apenas parcialmente, na medida em que juntou cartões de ponto tão-somente com relação ao período entre novembro/2010 a 02/06/2011, não o fazendo no período anterior.

Quando afirmo caber razão parcial ao obreiro é pelo fato de que no período em que houve juntada dos cartões de ponto, a sentença de origem reconheceu a quitação das horas extras, ou através de compensação com folgas ou via banco de horas e que no caso, como o autor está a discordar, deveria juntamente com o recurso apresentar o devido demonstrativo de cálculos identificando, mês a mês, onde estariam as diferenças alegadas, exatamente o que não fez, razão pela qual mantenho o indeferimento da parcela com relação ao período entre novembro/2010 a 02.06.2011.

No entanto, quanto ao período anterior, desta vez a razão pende para o lado do autor, pois, como antes dito, era ônus da empresa juntar no processo os controles de frequencia, o que não fez.

Por outro lado, a Súmula 338, I do TST, acerca da questão, assim dispõe:

"JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

..."

Na hipótese, além de não trazer aos autos os cartões de ponto do período anterior a novembro/2010, a empresa não demonstrou com outra prova que a jornada de trabalho lançada na exordial seria inverídica.

Assim, tenho por reconhecer como verdadeira a jornada de trabalho alegada pelo reclamante no período entre 30.03.2008 a outubro/2010, ou seja, das 14:00 às 23:00 horas de segunda-feira a sábado e ainda dois domingos por mês, no mesmo horário, sempre com intervalo de 1 hora para refeição e como tal defiro ao mesmo o equivalente a 4 horas extras semanais ou 16 mensais, com adicional de 50%,considerando o labor prestado de segunda-feira a sábado e 18 mensais com adicional de 100%, por conta do labor em dois domingos mensais, bem como suas integrações nos DSR's e reflexos no 13º salário/2008-09/12, 13º salário/2009/2010-10/12, nas férias 2008/2009, 2009/2010, ambas acrescidas de 1/3 e no FGTS + 40%, tudo com relação a citado período.

(...)

Por estas razões, conheço dos recursos, rejeito a preliminar de nulidade do processo por cerceamento de defesa e no mérito, dou provimento ao da reclamada para excluir da condenação a parcela de diferenças salariais por acúmulo de função e reflexos e quanto ao do autor, dou provimento parcial para deferir horas extras com 50 e 100% no período entre 30.03.2008 a outubro/2010, com repercussões nas demais verbas, mantendo o julgado de origem nos demais termos, tudo conforme fundamentação. Custas de atualização pela reclamada calculadas sobre o valor arbitrado de R$10.000,00, no importe de R$200,00.

Participaram do julgamento os Exmos. Desembargadores do Trabalho: Presidente - VALDENYRA FARIAS THOMÉ; Relator - LAIRTO JOSÉ VELOSO; AUDALIPHAL HILDEBRANDO DA SILVA, membro da 2ª Turma, convocado.

Procurador Regional: Exmo. Sr. Dr. DIEGO CAPELAN SANCHES, Procurador do Trabalho da PRT 11ª Região.

ISTO POSTO,

ACORDAM os Desembargadores da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conhecer dos recursos, rejeitar a preliminar de nulidade do processo por cerceamento de defesa e, no mérito, dar provimento ao da reclamada para excluir da condenação a parcela de diferenças salariais por acúmulo de função e reflexos e quanto ao do autor, dar provimento parcial para deferir horas extras com 50 e 100% no período entre 30.03.2008 a outubro/2010, com repercussões nas demais verbas, mantendo o julgado de origem nos demais termos, tudo conforme fundamentação. Custas de atualização pela reclamada calculadas sobre o valor arbitrado de R$10.000,00, no importe de R$200,00. Deferir, contudo, o pedido da reclamada de Id.576893 - Pág.4, no sentido de fazer constar nas publicações/notificações do processo o nome do advogado Décio Freire, OAB/MG sob o nº 56.543 e OAB/AM A-697, porém, rejeitar o envio de correspondências a seu escritório profissional, tendo em vista que todas as publicações são efetivadas através do Diário Eletrônico. (...)"

 

No v. acórdão em embargos de declaração (Id. 71cdb6a):

"(...) VOTO

Conheço dos Embargos de Declaração, já que preenchidos os requisitos legais de admissibilidade.

A reclamada apresenta Embargos de Declaração (Id. 6a8af43), alegando a existência de vício de omissão no julgado embargado. Aduz que, em sua peça de defesa, defendeu tese no sentido de serem indevidas as horas extras pleiteadas pelo obreiro, pugnando, subsidiariamente, que, em caso de condenação, fossem "deduzidas todas as horas extras pagas, inclusive na TRCT, com o adicional noturno, e do repouso semanal remunerado pagos, bem como excluídos os dias em que não houve labor". Diz que a sentença julgou totalmente improcedente o pedido obreiro, levando à interposição de recurso ordinário pelo reclamante, sendo que tal decisão foi parcialmente reformada por este E. TRT, sem, contudo, analisar os pedidos subsidiários retro apontados. Requer a reforma do julgado embargado, com pronunciamento expresso sobre os pedidos apontados.

Em verdade, a atenta leitura dos artigos 535 do CPC e artigo 897-A da CLT, não enseja outra conclusão senão a de que o citado remédio jurídico somente é cabível nos casos de omissão, contradição ou obscuridade na manifestação jurisdicional.

Omisso é o julgado no qual não consta a apreciação de determinado pedido expressamente formulado. Tampouco a ausência de manifestação a respeito de alguma prova ou argumento desafia a utilização de tal medida, bastando ao magistrado que fundamente pontualmente sua decisão.

Obscuro é o pronunciamento do qual não é possível extrair, com inequívoca certeza, o efetivo resultado do julgamento, situação também não verificada na hipótese.

Finalmente, por contradição, entende-se a ausência de sintonia entre a fundamentação e a parte dispositiva.

Também é possível a interposição de Embargos de Declaração, quando na sentença ou no Acórdão houver erro material.

In casu, não se vislumbra no julgado os vícios alegados, mas a ocorrência da síndrome do vencido inconformado, banalizando, com isto, tão importante instituto processual. Aliás, o procedimento da embargante nada mais é senão uma praxe já arraigada, através da qual a parte tenta se valer dos Embargos de Declaração para criticar o julgado, manifestando assim a sua irresignação, o seu inconformismo ou mesmo para acusar error in judicandoe não, tecnicamente, vícios de omissão, obscuridade ou contradição ou ainda erro material no julgado. Se houve erro no julgamento, a questão desafia recurso próprio.

Ora, no presente caso, ao decidir pelo provimento total do recurso da embargante e provimento parcial ao do embargado, naquele momento o Acórdão fundamentou o seu entendimento acerca da questão e via de consequência esgotou o seu oficio jurisdicional, sendo possível juridicamente qualquer modificação somente através da via própria que evidentemente não é a eleita pelo embargante.

É certo que na Contestação a embargante requereu a compensação de horas extras, porém, a questão não foi analisada no Juízo primário, tendo em vista o indeferimento da parcela.

Neste caso, deveria, nas contrarrazões, a embargante reiterar o pedido de compensação, porém, sequer deu-se ao trabalho de apresentar ditas contrarrazões e como tal deixou transcorrer in albis momento processual oportuno para rebater as teses levantadas no recurso do obreiro.

Com efeito, é necessário salientar que cabe ao julgador fundamentar motivadamente a sua decisão, conforme a sua livre convicção, dentro dos limites da lide, o que aliás ocorreu.

De todo o expendido, não resta dúvida de que a pretensão da embargante não guarda amparo nos arts. 897-A da CLT e 535 do CPC, uma vez que não há falar em vícios de omissão, já que este revela a convicção clara e objetiva do julgador, suficiente a justificar a conclusão alcançada, não se podendo alegar citados vícios somente em face da referida decisão haver contrariado os interesses do embargante.

Conclui-se, daí, que a embargante busca rediscutir a tese adotada pela Turma, à margem, todavia, da finalidade dos Embargos de Declaração, traçada pelos artigos 897-A da CLT e 535 do CPC. Vale notar que, se a parte entende que a decisão não está correta, isso não implica vícios no julgamento. O caminho indicado para atacar o decidido é outro que não o ora eleito.

Não cabe ao juiz decidir, de forma a atender o prequestionamento, no interesse da parte que vai recorrer, pois sua função está na efetiva prestação jurisdicional a que está obrigado, devendo fazê-lo de acordo com a lei, e não com a vontade da parte. O Juízo não está obrigado a rebater todos os argumentos lançados e sim, tão-somente, oferecer a prestação jurisdicional através de um julgamento devidamente fundamentado, como ocorreu nos presentes autos.

Ante o exposto, nego provimento aos Embargos de Declaração.

Participaram do julgamento os Exmos. Desembargadores do Trabalho: Presidente - FRANCISCA RITA ALENCAR ALBUQUERQUE; Relator - LAIRTO JOSÉ VELOSO; VALDENYRA FARIAS THOMÉ.

Procurador Regional: Exmo. Sr. Dr. JEIBSON DOS SANTOS JUSTINIANO, Procurador do Trabalho da PRT 11ª Região.

ISTO POSTO,

ACORDAM os Desembargadores da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conhecer e, por maioria, negar provimento aos Embargos de Declaração. Voto divergente da Exma. Desembargadora do Trabalho Francisca Rita Alencar Albuquerque, que dava provimento aos embargos. (...)"

 

E no v. acórdão em novos embargos de declaração (Id. 28d97ab):

"(...) VOTO

Conheço dos Embargos de Declaração, já que preenchidos os requisitos legais de admissibilidade.

Discordando do Acórdão de Id. 71cdb6a a reclamada apresenta novos Embargos de Declaração (Id. e7f3cf7), com o objetivo de prequestionar a matéria tratada na presente ação, nos termos da Súmula 297 do C. TST. Alega vício de obscuridade no julgado embargado. Aduz que o entendimento do Acórdão foi no sentido de que a reclamada deveria, nas contrarrazões, reiterar o pedido de compensação, no entanto não apresentou a referida peça, deixando transcorrer in albis o momento processual oportuno para rebater as teses levantadas no recurso do obreiro. Argumenta que a apresentação das contrarrazões constitui uma faculdade da parte, de modo que a reiteração do pedido da compensação nas contrarrazões não era obrigatória, especialmente diante do efeito devolutivo do Recurso Ordinário do reclamante (art.515, §§1º e 2º do CPC). Requer efeito modificativo do julgado.

In casu, não vislumbro qualquer das hipóteses legais capazes de justificar o acolhimento dos presentes Embargos de Declaração.

Com efeito, embora alegue existência de vício de obscuridade, da leitura das razões deduzidas pela embargante, extrai-se que sua pretensão é no sentido de obter reconhecimento de eventual error in judicando e com isso a reforma do julgado naquilo que foi contrário às suas pretensões, o que exige utilização da via processual própria.

Observa-se que nos primeiros Embargos, o vício alegado pema embargante foi de omissão no Acórdão originário, pelo fato de haver deixado de analisar pedido de compensação das horas extras pagas, o qual fez parte da contestação.

Acerca da questão, eis o que decidiu o Acórdão ora embargado:

"Ora, no presente caso, ao decidir pelo provimento total do recurso da embargante e provimento parcial ao do embargado, naquele momento o Acórdão fundamentou o seu entendimento acerca da questão e via de consequência esgotou o seu oficio jurisdicional, sendo possível juridicamente qualquer modificação somente através da via própria que evidentemente não é a eleita pelo embargante.

É certo que na Contestação a embargante requereu a compensação de horas extras, porém, a questão não foi analisada no Juízo primário, tendo em vista o indeferimento da parcela.

Neste caso, deveria, nas contrarrazões, a embargante reiterar o pedido de compensação, porém, sequer deu-se ao trabalho de apresentar ditas contrarrazões e como tal deixou transcorrer in albis momento processual oportuno para rebater as teses levantadas no recurso do obreiro.

Com efeito, é necessário salientar que cabe ao julgador fundamentar motivadamente a sua decisão, conforme a sua livre convicção, dentro dos limites da lide, o que aliás ocorreu."

Como se observa, a questão foi decidida, não podendo agora a embargante, desta feita alegando vício de obscuridade pretender rediscutir a matéria sob o prisma do art. 515, §§ 1º e 2º do CPC, inclusive alegando que toda matéria discutida no processo obriga ao Tribunal apreciá-la, diante do efeito devolutivo do Recurso Ordinário do autor.

Ora, este não foi o entendimento do Acórdão, tanto que fez constar expressamente da necessidade da embargante ter apresentado contrarrazões reiterando pedido de compensação das horas extras pagas.

Se houve erro no julgamento, a questão desafia recurso próprio.

Em verdade, o que pretende mesmo a embargante é discutir a justeza da decisão embargada, o que, como dito, refoge ao escopo dos Embargos de Declaração.

Portanto, ficam os mesmos rejeitados.

Defiro o pedido da embargante no sentido de que todas as intimações e notificações do processo sejam realizadas em nome do advogado Roberto Trigueiro Fontes, OAB/AM 4.527, porém, rejeito o envio de correspondências ao escritório profissional do advogado, tendo em vista que todas as publicações são efetivadas através do Diário Eletrônico ou notificação via PJE.

Ante o exposto, nego provimento aos Embargos de Declaração.

Participaram do julgamento os Exmos. Desembargadores do Trabalho: Presidente - DAVID ALVES DE MELLO JÚNIOR; Relator - LAIRTO JOSÉ VELOSO; ELEONORA SAUNIER GONÇALVES.

Procuradora Regional: Exma. Sra. Dra. SAFIRA CRISTINA FREIRE AZEVEDO CARONE GOMES, Procuradora da PRT da 11ª Região.

ISTO POSTO,

ACORDAM os Desembargadores da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conhecer os Embargos de Declaração e negar-lhes provimento. Deferir o pedido da embargante no sentido de que todas as intimações e notificações do processo sejam realizadas em nome do advogado Roberto Trigueiro Fontes, OAB/AM 4.527, porém, rejeitar o envio de correspondências ao escritório profissional do advogado, tendo em vista que todas as publicações são efetivadas através do Diário Eletrônico ou notificação via PJE. (...)"

 

Resulta demonstrada, portanto, a contrariedade do julgado com a Súmula 393 do TST, o que viabiliza o recurso, nos termos da alínea "a" do art. 896 da CLT.

CONCLUSÃO

RECEBO o recurso de revista.

Cumpridas as formalidades legais, remetam-se os autos ao Colendo TST.

Intime-se.

Manaus, 08 de outubro de 2015.

                    Maria das Graças Alecrim Marinho

Desembargadora do Trabalho, Presidente do TRT da 11ª Região

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