RECURSO ORDINÁRIO-0000477-86.2014.5.11.0006 - 1ª TURMA
 
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       
 
Recurso de Revista
Recorrente(s):
JONATHAS MUNIZ SOARES
Advogado(a)(s):
HORLANDO HALIX RIBEIRO DE BRITO (AM - 5102)
Recorrido(a)(s):
AMAZON SANTANA VIAGENS E PASSEIOS TURÍSTICOS LTDA - EPP
Advogado(a)(s):
RODRIGO RODRIGUES DIAS DE ALMEIDA e OUTROS (AM - 2518)
 

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisão publicada em 11/08/2015 - Id. 751E5FB; recurso apresentado em 12/08/2015 - Id. a81c1c0).

Regular a representação processual, Id. 1295454.

Concedido à parte recorrente os benefícios da assistência judiciária gratuita, conforme sentença de Id. 9b1c900, nos termos das OJs 269 e 331 da SDI-I do TST, dispensando-a do preparo recursal.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Contrato Individual de Trabalho / Reconhecimento de Relação de Emprego

Alegação(ões):

- divergência jurisprudencial: folha 5, 1 aresto.

Requer o reconhecimento do vínculo empregatício com a recorrida, ao fundamento de que inexiste a omissão apontada, na medida em que o Juízo decretou expressamente a prescrição parcial quinquenal nos termos da Constituição Federal. Aduz que a prescrição bienal se refere ao direito de ação e não ao direito material discutido, ao qual é aplicável a prescrição quinquenal.

Consta no v. acórdão (Id. a201454):

"(...) DO RECURSO DA RECLAMADA

Inconformada com a sentença primária, Id. 9b1c900, a qual reconheceu a existência de vínculo empregatício com o reclamante nos períodos de 06/06/2008 a 14/05/2010, de 27/08/2010 a 18/05/2011 e de 22/07/2011 a 09/03/2012, a reclamada ingressou com o presente apelo no sentido de reformá-la.

Das prejudiciais de prescrição bienal e quinquenal.

Aduz nas razões recursais, Id. 7668e53, ter havido a prescrição bienal com relação a dois contratos de trabalho reconhecidos na sentença de origem, quais sejam: 06/06/2008 a 14/05/2010 e 27/08/2010 a 18/05/2011, pois a presente ação foi ajuizada em 08/03/2014, bem como que o primeiro contrato reconhecido também está fulminado pela prescrição quinquenal.

O Juízo primário assim decidiu quanto as preliminares (Id. 9b1c900 - pág. 2):

"Da prejudicial

Levanta a reclamada a prescrição total, ante o encerramento da prestação de serviços em 2011 e o ajuizamento da ação somente em 2014. Rejeita-se, uma vez que a própria reclamada admite em instrução processual que o reclamante lhe prestara serviços até 2012, pelo que não há o que se falar de prescrição parcial.

Quanto à arguição de prescrição parcial, acolho, nos termos da norma constitucional, para considerar como prescritos os créditos anteriores a 8/3/2009 ."

Analiso.

Como se pode observar, o Juízo a quo rejeitou a prejudicial de mérito com relação à prescrição bienal e acolheu, em parte, a quinquenal, considerado como prescritos os créditos anteriores a 08/03/2009, exatamente como pleiteado na contestação.

Por outro lado, a reclamada, como antes dito, em sede recursal, pretende a aplicação da prescrição bienal com relação a dois períodos de vínculo empregatício reconhecidos na sentença de origem, ou seja, de 06/06/2008 a 14/05/2010 e 27/08/2010 a 18/05/2011, tendo em vista a presente ação ter sido ajuizada em 08/03/2014, bem como a aplicação da prescrição quinquenal quanto ao terceiro período reconhecido, de 06/06/2008 a 14/05/2010, haja vista a sentença de origem haver considerado prescritos os créditos anteriores a 08/03/2009.

Com razão.

Em relação ao primeiro vínculo reconhecido na sentença, qual seja, de 06/06/2008 a 14/05/2010, entendo que de fato está prescrito, pois o último dia de prestação de serviço à reclamada, na embarcação Amazon Santana, foi em 14/05/2010 (Id. 1295514 - Pág. 1), e a presente ação somente foi ajuizada em 08/03/2014.

Já em relação ao segundo vínculo reconhecido, qual seja, de 27/08/2010 a 18/05/2011, também está fulminado pela prescrição bienal, pois o último dia de prestação de serviço à reclamada, também na embarcação Amazon Santana, foi em 18/05/2011(Id. 1295524 - Pág. 1).

Por fim, quanto ao terceiro vínculo reconhecido na sentença, qual seja, de 22/07/2011 a 09/03/2012, desta feita não há falar em prescrição, bienal ou mesmo quinquenal.

Assim, acolho as prejudiciais de mérito com relação à prescrição bienal para declarar prescritos os dois primeiros contratos de trabalho reconhecidos na sentença de origem, ou seja, 06.06.2008 a 14.05.2010 e 27.08.2010 a 18.05.2011, rejeitando, no entanto, com relação ao terceiro contrato de trabalho, já que não há prescrição bienal ou mesmo quinquenal a ser declarada.

MÉRITO: 

Do vínculo empregatício.

Insiste a reclamada que o obreiro lhe prestava serviços como Marinheiro no período de pesca, quando fechava pacotes turísticos, porém sem nenhum vínculo empregatício. Aduziu ser proprietária das embarcações Belle Amazon, Santana I e Amazon Santana, porém, conforme documentos carreados aos autos pelo próprio obreiro, além de sua própria confissão em audiência, quando encerrava a temporada de pesca, o mesmo prestava serviços para outras embarcações, quais sejam, R/M J.A, Náutica Velho Artur, Otter e Rebelo XIV. Assim, reiterou os argumentos da contestação no sentido de que o reclamante prestou seus serviços no barco "R/M J.A", embarcando em 18/10/2004 e desembarcando em 03/02/2006, entretanto alegou que já trabalhava para a reclamada desde março de 2004, o que não seria possível. Em seguida a esta viagem, não teve qualquer embarque por 16 meses, vindo novamente a viajar somente em 01/06/2007, em embarcação da Náutica Velho Artur. Após, embarcou somente 11 meses depois, fazendo algumas viagens para a reclamada em 06/06/2008, 09/10/2008 e 24/04/2009, havendo um lapso temporal de 04 meses desde o suposto desembarque (01/01/2009). Após esta viagem de aproximadamente 03 semanas, cujo desembarque deu-se em 14/05/2009, o reclamante fez outras 04 viagens em 2009 em embarcações da reclamada. Em 2010 fez 02 viagens à reclamada, entre os meses de abril e maio, passando a viajar para outra embarcação denominada "OTTER - 001.021550-6, com embarques em 14/05/2010, 05/06/2010 e 09/07/2010, sendo estas viagens de 12, 22 e 15 dias, respectivamente. Após último desembarque para OTTER, em 24/07/2010, o reclamante viajou para a reclamada em 27/08/2010, fazendo em torno de 03 viagens ainda em 2010. Em 2011 percebe-se 03 embarques para a reclamada - 10/03/11, 23/03/2011 e 20/04/11 -, sendo depois recrutado pela embarcação Rebelo XIV em 19/05/2011 para viagem de 50 dias. Posteriormente, ainda em 2011, o reclamante teve apenas outros 02 embarques à reclamada, restando impugnada a data desembarque (09/03/12) por não ser plausível admitir-se que o autor ficasse 07 meses embarcado. Frisou que a data de embarque registrada na carteira é real porque a carteira precisa ser armada. Porém, a data de desembarque nem sempre é registrada efetivamente no dia do desembarque, sendo praxe desarmar por ocasião de nova armação para outra viagem. Por esta razão, assevera que as datas de desembarque, na maioria das vezes, coincidem com as datas do novo embarque. Asseverou que os recibos acostados aos autos demonstram também a natureza autônoma da prestação dos serviços do reclamante, podendo se tomar como exemplo o documento cujo valor é de R$350,00 e refere-se a 11 dias de serviços prestados no Amazon Santana, datado de 18/02/2010, e outro, no valor de R$550,00, referente a 11 dias de serviços prestados, datado de 02/05/2011.

Como antes visto, o único período que o obreiro alegou haver trabalhado para a reclamada e que foi reconhecido no julgado de origem, o qual não se encontra prescrito, é o compreendido entre 22/07/2011 a 09/03/2012.

O Juízo primário reconheceu o vínculo empregatício entre as partes, de acordo com os seguintes fundamentos (Id. 9b1c900 - Págs. 2/3):

"A subordinação jurídica é o aspecto crucial a ser analisado quando de trata de controvérsia sobre a existência ou não da relação de emprego, pois é justamente este requisito que caracteriza substancialmente o contrato de trabalho "strictu sensu". O grande ponto de diferenciação entre o labor autônomo e vinculado reside na subordinação jurídica.

Na hipótese dos autos, tem-se que a empresa não nega a prestação de serviços, mas sustenta que a relação o fora de mera prestação de serviços, de forma que atrai para si o ônus da prova, a teor do disposto no art. 818 da CLT c/c art. 333, II, do CPC c/c o art. 769 da CLT. Assim tem se posicionado a jurisprudência: (...)

O reclamante sustenta o labor ininterrupto 2004 a 2012, com registro das viagens em sua carteira marítima, a teor do aduzido em instrução processual. A reclamada por sua vez sustenta o labor até 2012, com o devido registro das viagens. Dessa forma, resta incontroverso pelo relato das próprias partes que a prestação fora pessoal, onerosa, habitual ao longo de determinados períodos, mais precisamente pelos períodos de 6/6/2008 a 14/5/2010, de 27/8/2010 a 18/5/2011 e de 22/7/2011 a 9/3/2012, a teor da carteira marítima, da qual se evidencia também o labor de 14/5/2010 a 24/7/2010 para embarcação Rebelo e de 19/5/2011 a 11/4/2011 para a embarcação Otter, o que impede o reconhecimento de um labor ininterrupto. Evidenciado, ainda, resta que nos períodos de labor constatados o reclamante desenvolvera serviços necessários para que a reclamada executasse os fins a que se propusera de acordo com seu contrato social, o que implica em dizer que os serviços do autor eram necessários para a reclamada, pelo que deveria compor a função de marinheiro de convés o seu quadro Registre, por oportuno, que não se pode deixar de considerar, ainda, que à reclamada incumbia o ônus de comprovar que o labor do autor o era na condição de autônomo.

Dessa forma, impõe-se o reconhecimento da vinculação empregatícia, nos moldes da legislação consolidada.

Ante o exposto, fica reconhecido o vínculo de emprego do autor para com a reclamada, em três períodos distintos, quais sejam, pelos períodos de 6/6/2008 a 14/5/2010, de 27/8/2010 a 18/5/2011 e de 22/7/2011 a 9/3/2012, como marinheiro fluvial de convés, com salário de R$ 1.600,00, valor que fica considerado pela ausência de juntada pela empresa da prova documental acerca do pagamento.

Quanto à forma da dispensa, tem-se que deve ser considerada como procedida por ato imotivada da empresa, ante a ausência de prova de eventual abandono ou dispensa a pedido e em louvor ao princípio da continuidade das relações empregatícias

Ante o vínculo reconhecido e inexistindo prova de quitação dos direitos trabalhistas, ante a própria tese contida na defesa, impõe-se o deferimento das parcelas postuladas a título de: aviso prévio (R$ 1.600,00), 13 salário/2009 - 10/12 (R$1.333,33), 13 salário/2010 10/12 (R$ 1.333,33), 13 salário/2011 - 11/12 (R$1.466,67), e multa por atraso no pagamento da rescisão (R$ 1.600,00). Em relação às férias postuladas, tem-se que faz jus o autor as seguintes proporções: férias 08/09 12/12 + 1/3 (R$ 2.133,33), férias 09/2010- 11/12 + 1/3 (R$ 1.955,56), férias 2010/2011 9/12 + 1/3 (R$ 1.600,00), férias 2011/2012 - 9/12 + 1/3 (R$1.600,00), à mingua de prova de pagamento, o que impõe o deferimento.

PROCEDENTE, ainda, o FGTS do período (8%) dos períodos reconhecidos de e 6/6/2008 a 14/5/2010, de 27/8/2010 a 18/5/2011 e de 22/7/2011 a 9/3/2012, num total de 39 meses e 20 dias, e rescisão (sobre aviso e 13 salários deferidos) acrescida da muita dos 40%, ante a ausência de recolhimento frente a própria tese de defesa, cujo quantum deverá ser apurado em regular liquidação de sentença, tendo como base de cálculos o salário de R$ 1600,00.

Indefere-se o pedido de aplicação do art467 da CLT, ante a controvérsia instaurada com a defesa.

Indefere-se o pedido de horas extras, visto que o relato da testemunha não se presta a ratificar as alegações da exordial neste particular, já que a testemunha inquirida assevera um labor em determinada atividade (sair com turistas) se contradiz em relação ao relato do autor, o que torna frágil o seu relato e o que leva à improcedência do pedido.

Procedente o registro do contrato na CTPS, conforme períodos de trabalho reconhecidos nesta decisão, a ser processado pela reclamada, a qual deverá ainda comprovar o recolhimento dos encargos previdenciários. Deverá o reclamante, após o trânsito em julgado da decisão, ser notificado para proceder ao depósito de sua CTPS na Secretaria da Vara. Após o depósito, notifique-se o reclamado para proceder ao registro do contrato na CTPS, com prazo de cinco dias, sob pena da incidência de uma multa diária de R$ 100,00, até o limite de R$1.000,00, valor este último o qual também fica fixado em caso de extravio, sem prejuízo do registro pela Secretaria da Vara, devendo, ainda, comprovar o recolhimento previdenciário incidente sobre o contrato, sob pena de execução."

Em que pese o entendimento do Douto Juízo primário, mas dele divirjo.

Na verdade, como antes dito, remanesceu para análise do mérito, somente o terceiro contrato de trabalho reconhecido pela sentença de origem, ou seja, envolvendo o período entre 22/07/2011 a 09/03/2012.

A reclamada não negou o vínculo de trabalho, mas apenas o de emprego, afirmando que o reclamante não era seu empregado, já que ao mesmo tempo prestava serviços para outras empresas do ramo.

Dispõe o art. 818 da CLT que a prova das alegações incumbe à parte que as faz, cabendo ao reclamante, de ordinário, a prova do fato constitutivo do seu direito, ou seja, a prestação do serviço, e à reclamada, a prova de fato impeditivo, extintivo e modificativo do direito daquele (art. 333, inc. II, do CPC). Neste contexto de divisão, a prova do liame empregatício seria do trabalhador, porém, como a empresa não negou a prestação dos serviços, apenas as condições que caracterizam o vínculo empregatício, ou seja, o trabalho subordinado nos moldes do art. 3° da CLT, inverteu-se o onus probandi, passando a ser da reclamada, por tratar-se, na espécie, de fato extintivo da prestação do autor.

Nesse sentido, é imperioso lembrar que o contrato de trabalho é um contrato-realidade em que a situação fática se sobrepõe ao contrato escrito.

Segundo Délio Maranhão, in Instituições de Direito do Trabalho, vol. 1, 20ª ed, São Paulo: LTr, 2002, pág. 147, é o princípio da primazia da realidade que, evidenciada pelos fatos, define a verdadeira relação jurídica estipulada pelos contratantes, ainda que sob capa simulada. Em matéria trabalhista, importa o que ocorre na prática.

Na audiência de Id.351adaa, o reclamante prestou depoimento e declarou:

"INICIADA A INSTRUÇÃO PROCESSUAL, FOI INTERROGADO O RECLAMANTE QUE RESPONDEU: que confirma os termos da inicial; que trabalhou como marinheiro fluvial de convés, função exercida para o reclamado; que tem carteira marítima; que começou a trabalhar em março de 2004; que em quase todas viagens sua carteira marítima fora armada e desarmada; que somente nas viagens curtas de 2 a 3 dias a sua carteira não era armada ou quando acompanhava a embarcação; que a empresa deixou de chamá-lo para as viagens e não mais procurou por esta; que não recorda de quantas viagens fez para a reclamada; que trabalhou até 2012; que a última viagem para empresa consta de sua carteira marítima. NADA MAIS. ÀS PERGUNTAS DE SEU PATRONO, RESPONDEU: que a tripulação girava entre 9 a 10 pessoas, além dos guias de pesca; que em média as viagens para pesca esportiva e passeios ecológica tinham de 16 a 24 clientes; que havia na embarcação 5 a 6 marítimos; que a média de duração das viagens era de 7 a 8 dias; que quando ia para Barcelos a viagem demorava 3 meses em média sem vir a cidade de origem; que recebia ordens do Sr. Lauro ou do gerente do mesmo, sendo primeiro o Sr. Juscelino, depois Sr. Jorge e por fim Sr. Ian; que trabalhava também como piloto; que foi contratado pelo Sr. Lauro, que lhe telefonava para fazer viagens; que quando fazia a viagens para Barcelos para temporada ficava somente na embarcação; que seu pagamento era feito semanalmente, no importe de R$420,00 no final, feito pelo Sr. Lauro; que acontecia de quebrar cabo de lancha, de encalhe ou temporal, sendo acionado em qualquer horário para resolver o problema. NADA MAIS. ÀS PERGUNTAS DO PATRONO DA RECLAMADA RESPONDEU: que quando terminava a temporada fazia serviços para outras embarcações; que já aconteceu em uma oportunidade de estar com sua carteira armada para outra embarcação, tendo sido convocado pelo Sr. Lauro, informando que não poderia atendê-lo; que atualmente é contramestre. NADA MAIS."

Na verdade, estamos diante de um trabalhador regido por legislação própria com possibilidade de reconhecimento de vínculo empregatício por períodos pequenos e distintos, porém, anotados na carteira marítima, já que o mesmo exercia a função de Marinheiro Fluvial de Convés.

Como antes dito, a sentença de origem reconheceu vínculo empregatício entre as partes (3º período), no lapso entre 22.07.2011 a 09.03.2012, quando não há prova nos autos confirmando tal circunstância, até por que, sequer foram transcritas para o processo as anotações constantes da carteira marítima do reclamante.

Por seu turno, a prova testemunhal produzida pelo reclamante foi absolutamente inservível, pois, embora a testemunha tenha alegado haver trabalhado para a reclamada de forma ininterrupta de 05.09.1994 a maio/2012, como Auxiliar de Serviços Gerais, confessou que sua CTPS somente foi assinada no período entre 02.10.2000 a 09.04.2001, o que coloca em dúvida suas declarações acerca do alegado período trabalhado.

Como se isto não bastasse, a mesma testemunha ainda declarou que sua prestação de serviço ocorria com intervalos de 3 meses, o que evidentemente coincide com a atividade por ele desenvolvida, já que também era Marítimo.

Finalmente, no sentido de colocar uma pá de cal na questão, sequer foi perguntado à testemunha em qual período a mesma trabalhou junto com o reclamante e muito menos o período em que o reclamante trabalhou para a reclamada, significando dizer que a prova testemunhal não foi suficiente para admitir-se a relação de emprego no período do 3º contrato de trabalho reconhecido.

Ademais, também não houve prova nos autos de que realmente o obreiro trabalhou de forma ininterrupta no 3º contrato de trabalho que a sentença reconheceu.

Desse modo, acolho as razões recursais da reclamada para reformar a sentença primária no sentido de afastar o vínculo empregatício referente ao 3º contrato de trabalho reconhecido na sentença de origem e, consequentemente, julgar improcedente a ação. (...)".

 

Por se tratar de recurso interposto sob a égide da Lei 13.015/2014, procedo, de forma prévia, à análise dos requisitos necessários para o conhecimento do presente apelo.

Com efeito, a Lei 13.015/2014 impõe a observância de requisitos específicos para o conhecimento do recurso de revista, nos termos do art. 896, §1º-A, incisos I, II e III:

§ 1º - A. Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte: 

I - indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista; 

II - indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional; 

III - expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte.

 

Dessa forma, inviável a análise do presente recurso, uma vez que o recorrente não indicou o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do apelo, nos termos do art. 896,§ 1º-A, I, da CLT.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista.

Intime-se.

Manaus, 21 de agosto de 2015.

                    Maria das Graças Alecrim Marinho

Desembargadora do Trabalho, Presidente do TRT da 11ª Região

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