PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO
3ª Turma

 

PROCESSO nº 0000001-02.2015.5.11.0301 (RO)

RECORRENTE: MUNICÍPIO DE TEFÉ

RECORRIDAS: W B LOPES & CIA LTDA - ME, ZENAIDE DA SILVA LIMA

RELATOR: JOSÉ DANTAS DE GÓES

RITO: ORDINÁRIO

EMENTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ART. 71 DA LEI 8.666/93 E SÚMULA 331, TST. CULPA. Nos casos de terceirização lícita, agindo o tomador do serviço com culpa in vigilando, ao não exercer sobre a contratada a fiscalização imposta nos arts. 58, inc. III, e 67, § 1º, da Lei n 8.666/93, sobretudo quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas dos que lhe prestavam serviço, responde de forma subsidiária. A constitucionalidade do art. 71, §1º, da referida lei, declarada pelo STF na ADC nº 16, não afastou este entendimento consubstanciado na Súmula nº 331 do TST.A decisão do STF que considerou constitucional o art. 71 da Lei 8.666/93, entretanto, não isenta o Litisconsorte de responsabilidade pelo inadimplemento de verbas trabalhistas dos prestadores de serviço, apenas afasta a possibilidade de que o juiz trabalhista decida pela aplicação da Súmula 331 inciso V, do TST, alegando a inconstitucionalidade daquele dispositivo. Desta forma, o Poder Público poderá ser responsabilizado, de forma subsidiária pela inadimplência de todas as verbas trabalhistas devidas pela empresa contratada aos trabalhadores utilizados na terceirização da mão-de-obra, quando ficar comprovada, nos autos, a culpa, ou seja, a ação ou omissão de seus agentes, nos termos da súmula nº 331 do TST. Recurso do Litisconsorte Conhecido e não Provido.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário, oriundos da MM. Vara do Trabalho de Tefé, em que são partes, como Recorrente, o Litisconsorte MUNICÍPIO DE TEFÉ e, como recorridas, a Reclamante ZENAIDE DA SILVA LIMA e a Reclamada W.B. LOPES & CIA LTDA - ME.

A Reclamante ajuizou ação trabalhista (ID Num. c438819) alegando que laborou para a Reclamada W.B. LOPES & CIA LTDA - ME, no período de 01/06/2013 a 02/11/2014, prestando serviços de agente de limpeza em beneficio do Litisconsorte município de Tefé e cumprindo jornada diária de trabalho de 06hs às 12hs, com remuneração mensal de R$866,48. Prosseguiu alegando que, por ocasião da dispensa sem justa causa, nada recebeu a titulo de verbas rescisórias, que não gozou e nem recebeu férias. À vista disso, requer a liberação das guias para saque de FGTS 8% e seguro desemprego, bem como o pagamento de 13º salário (11/12), férias + 1/3 (12/12), férias proporcionais acrescidas do terço constitucional (5/12), multa de 40% sobre o FGTS e multa do artigo 477 da CLT. Rogou ainda pela concessão dos benefícios da justiça gratuita.

A Reclamada apresentou contestação (ID Num. 49bc898) reconhecendo o pagamento parcial das férias e do 13º salário, bem como que fora pago o salário do mês de outubro/2014 pelo Litisconsorte. Prosseguiu alegando que o valor da multa de 40% sobre o FGTS é diferente do postulado pela Reclamante em sua inicial, bem como asseverou que não é devida a multa do artigo 477 da CLT. Sucessivamente, em caso de condenação, postulou a compensação de eventuais valores já quitados, bem como que seja decretada a Solidariedade da dívida trabalhista por haver um contrato de prestação de serviços entre a Empresa W.B. Lopes e o Município de Tefé. Rogou ainda pelo adiamento da audiência.

Por sua vez, o Litisconsorte ofertou contestação (ID Num. f32d8e3) impugnando os pleitos da inicial, arguindo, preliminarmente, a ilegitimidade passiva e, no mérito, defendeu que a Reclamada foi contratada por meio de regular processo de licitação, nos termos da lei nº 8.666/93, o que impossibilitaria qualquer responsabilização sua por encargos trabalhistas, conforme previsto no artigo 71,§1º da referida lei, o qual teve sua constitucionalidade confirmada pelo STF no ADC nº 16.

Prosseguiu asseverando que a responsabilização do ente público violaria o princípio do concurso público, mormente porque o item IV da súmula nº 331, do TST veda o reconhecimento de vinculo de emprego entre o empregado e o Litisconsorte. Aduziu que a súmula nº 331 do TST, apenas, possibilitaria a sua responsabilização em caso de culpa devidamente comprovada quanto à ausência de fiscalização da execução do contrato. Por derradeiro, sustentou que eventual condenação, com base na súmula nº 331, do TST, violaria o princípio da legalidade, uma vez que o referido verbete não é lei.

As partes acordaram a liberação das guias do seguro desemprego e a liberação do FGTS através de Alvará Judicial, por ocasião da audiência de instrução e julgamento (ID Num. a5c798e).

Após regular instrução do feito, a MM. Vara (ID Num. 6e60b9e) julgou parcialmente procedentes os pedidos da ação, tendo condenado a Reclamada, e subsidiariamente, o Litisconsorte, ao pagamento de: a) 13º salário 2014 (10/12); b) férias proporcionais + 1/3 com projeção do aviso prévio (5/12); c) férias vencidas + 1/3; d) diferença de FGTS 8% + multa de 40% do período trabalhado; e) multa do artigo 477 da CLT; e f) dois dias de saldo de salário. Deferidos, à Reclamante, os benefícios da justiça gratuita.

Não conformado com o decisum, o Litisconsorte interpôs Recurso Ordinário (ID Num. 157bcb6) aduzindo que jamais existiu qualquer vínculo jurídico entre a Reclamante e ela, bem como sustentou que, com a declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a Administração Pública não responderá subsidiariamente quando houver inadimplemento de verbas trabalhistas por parte da empresa contratada por meio de processo licitatório, o que acarretaria a nulidade da súmula nº 331 do colendo TST, mormente porque a Reclamada foi contratada mediante regular processo de licitação. Por derradeiro, sustentou que eventual condenação, com base na súmula nº 331, do TST, violaria o princípio da legalidade, uma vez que o referido verbete não é lei.

As recorridas não apresentaram contrarrazões, certidões ID Num. 76f51ca e 8165b23.

Parecer do D. Ministério Público (ID Num. fd6c0cf) opinando pelo prosseguimento do feito, sem prejuízo de manifestações futuras, se as entender necessárias.

É o RELATÓRIO.

FUNDAMENTAÇÃO

Conhece-se do recurso porque preenchidos os requisitos de admissibilidade.

PRELIMINAR

ILEGITIMIDADE PASSIVA

Não há falar em carência de ação uma vez que o vínculo empregatício foi firmado com a Reclamada e não com o Litisconsorte.

A Reclamante pleiteia do seu empregador as parcelas rescisórias inadimplidas, apontando como corresponsável o Município de Tefé. É o que basta para este ser mantido na lide, ocupando o polo passivo da ação, convindo ressaltar que a aferição de sua responsabilidade é matéria atinente ao mérito da contenda.

Pela teoria da asserção, o exame preliminar das condições da ação (possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade de parte) se faz in statu assertions, independente das razões da parte contrária e da prova dos autos.

Se estiverem presentes in abstracto nessa análise primeira, a ação estará em condições de prosseguir e receber o julgamento do mérito.

Assim, se a parte indica as pessoas jurídicas a compor o polo passivo da ação, é o caso de se rejeitar a ilegitimidade passiva, cabendo ao juiz enfrentar o mérito e verificar se alegação é ou não verdadeira.

Rejeita-se a preliminar.

MÉRITO

Recurso do Litisconsorte

Responsabilidade subsidiária. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Falta de fiscalização do tomador de serviço.

Sustenta o Recorrente não ser aplicável ao caso em tela o entendimento consubstanciado na Súmula 331 do C. TST, por contrariedade ao disposto no §1º do art. 71 da Lei nº. 8.666/93, o qual foi declarado constitucional pelo STF na ADC nº 16.

Prosseguiu alegando que inexiste a possibilidade de sua condenação, mormente porque a Reclamada teria sido contratada mediante regular processo licitatório, bem como sustentou que eventual condenação, com base na súmula nº 331, do TST, violaria o princípio da legalidade, uma vez que o referido verbete não é lei.

Examina-se.

O Litisconsorte, em sua contestação (ID Num. f32d8e3 - Pág. 2), defendeu que a Reclamada foi contratada por meio de processo regular de licitação, nos termos seguintes:

O que realmente ocorreu Excelência foi que o Reclamado foi vencedor no Processo de Licitação, a qual o 1º Reclamado ficou responsável pela conservação e limpeza da cidade. Aparentemente o processo licitatório seguiu regularmente os ditames da Lei 8.666/93.

Ora, restou incontroverso nos autos que o Litisconsorte se beneficiou dos serviços prestados pela Reclamante, através de contrato de prestação de serviços realizado com a Reclamada, nos termos da Lei 8.666/93.

Na condição de tomador dos serviços prestados, o Litisconsorte integrou a relação processual como coobrigado, estando apto a responder subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da contratada. Assim é inadmissível relegar o trabalhador ao desamparo jurídico.

Hodiernamente, a figura da terceirização vem sofrendo críticas em face da sua utilização inadequada no processo produtivo em que o empregado é inserido, precarizando ainda mais os direitos dos trabalhadores terceirizados, já que, genericamente, não usufruem dos mesmos direitos previstos para a categoria dos empregados do tomador de serviços.

O fenômeno da terceirização tem servido para alijar o trabalhador ainda mais dos meios de produção. Sua integração social, que antes se imaginava pelo exercício do trabalho, hoje é impensável. O trabalhador terceirizado não se insere no contexto da empresa tomadora; é sempre deixado de lado até para que não se diga que houve subordinação direta entre a tomadora dos serviços e o trabalhador (Maior, Jorge Luiz Souto. Pelo Cancelamento da Súmula nº 331 do TST. Material da 3ª aula da Disciplina Atualidades em Direito do Trabalho, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu Televirtual em Direito e Processo do Trabalho - Anhanguera - UNIDERP - REDE LFG).

A corresponsabilidade do contratante deriva não só do disposto no art. 37, §6º, da CF/88, seu principal fundamento, mas, sobretudo, da culpa in vigilando, uma vez que não exerceu a fiscalização que a Lei nº 8.666/1993 lhe impunha nos arts. 58, III, 67, caput,e §1º, senão decerto teria detectado que a Reclamada não efetuou o pagamento das verbas rescisórias devidas à Reclamante, consoante confessado pela própria Reclamada em sua contestação. Esta, a prova maior da ausência de qualquer fiscalização.

Considerando que a Administração Pública se beneficiou da mão de obra da Reclamante através de contrato de prestação de serviços, incumbia a Administração Pública fiscalizar e exigir do prestador de serviço o cumprimento das obrigações trabalhistas, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados, nos exatos moldes do § 1.º do art. 67 da Lei 8.666/93.

Nesta esteira decidiu o C. TST, a saber:

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 331, IV, DO TST. I - A responsabilidade subsidiária da administração pública acha-se materializada na esteira das culpas in vigilando e in eligendo, não infirmáveis pelo fato de a controvérsia ter envolvido direitos trabalhistas devidos a empregado da empresa prestadora do serviço, pois ambas as culpas estão associadas à concepção mais ampla de inobservância do dever da empresa tomadora de zelar pela higidez dos direitos trabalhistas devidos aos empregados da empresa prestadora, independentemente da verificação de fraude na terceirização ou de eventual inidoneidade econômico-financeira. II - Os entes públicos não se encontram imunes desse dever, pois o princípio da culpabilidade por danos causados pela empresa contratada é princípio geral de direito, aplicável à universalidade das pessoas, quer sejam naturais quer jurídicas, de direito privado ou de direito público. III - A Súmula nº 331/TST é fruto da interpretação sistemática dos dispositivos que regulam a matéria pertinente à terceirização, em cuja edição tomou-se como referência os artigos 10, § 7º, do Decreto-lei nº 200/67, 3º, parágrafo único, da Lei nº 5.645/70, 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988 e mais as disposições das Leis nºs 6.019/74 e 7.102/83 e o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 (Resolução nº 96/2000, DJ 18/9/2000). IV - Vale ressaltar que a responsabilidade subsidiária, no âmbito da Administração Pública, foi objeto de decisão do Pleno desta Corte, na conformidade do artigo 97 da Constituição e da Súmula Vinculante nº 10 do STF, quando do julgamento do IUJ-RR-297751/1996, cujo acórdão foi publicado no DJ de 20/10/2000. V -Recurso provido. (Processo RR-29400-67.2009.5.08.0205. Julgamento em 30/6/-2010. Relator Ministro Antônio José de Barros Levenhagen. 4ª Turma. DEJT 6/8/2010).

Como bem destacado, a responsabilidade do ente público advém da culpa in vigilando. É que não rara é a conivência, ainda que sem dolo ou culpa, dos agentes públicos encarregados tanto pela escolha da prestadora quanto pela falta ou insuficiência de acompanhamento da execução do contrato.

A lei, em sintonia com a jurisprudência, procurando proteger o trabalhador e resguardar os direitos conquistados, reconhece a responsabilidade subsidiária do tomador do serviço na hipótese de ausência de fiscalização.

A propósito, dispõe a Súmula nº 331 do TST nos seus itens IV, V e VI, de acordo com a nova redação dada na esteira do julgamento da ADC nº 16 pelo STF, in verbis:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Ademais, o art. 37, §6º, da Constituição é o respaldo por excelência dessa responsabilidade supletiva. Vale registrar que a condenação subsidiária não coloca o Litisconsorte como principal devedor, mas sim possibilita que a execução possa ser direcionada contra ele, na hipótese de a Reclamada não ter condições de arcar com a condenação que lhe está sendo imposta.

Afinal, o valor social do trabalho é fundamento da República Brasileira (art. 1º, IV, da CF/88), o trabalho figura como um dos direitos sociais (art. 6º da CF/88), o princípio da valorização do trabalho é estruturante da ordem econômica (art. 170, CF/88) e a ordem social assenta-se no primado do trabalho (art. 193, CF/88).

Em razão do julgamento da ADC nº 16 pelo STF, que declarou a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/1993, o Tribunal Superior do Trabalho alterou o item IV da referida Súmula nº 331, acrescentando os itens V e VI. Restou então pacífico o entendimento de que não é possível a condenação do ente público por dívidas trabalhistas de suas contratadas de forma objetiva, porém, se restar provada a culpa da Administração no exercício do poder de fiscalizar a prestadora do serviço, aí sim, subsiste a responsabilidade para com o crédito trabalhista. Vale dizer: continua prevalecente a teoria da culpa (in vigilando) a respaldar a obrigação (arts. 186 e 927 do CCB), ou seja, a responsabilidade deixou de ser objetiva e passou a ser subjetiva.

Assim vem decidindo o TST, nos termos seguintes:

AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADC 16. CULPA IN VIGILANDO. OMISSÃO DO ENTE PÚBLICO NA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. DESPROVIMENTO. Confirma-se a decisão que, por meio de despacho monocrático, negou provimento ao agravo de instrumento, por estar a decisão recorrida em consonância com a Súmula 331, IV, do c. TST. Nos termos do entendimento manifestado pelo E. STF, no julgamento da ADC-16, em 24/11/2010, é constitucional o art. 71 da Lei 8.666/93, sendo dever do Judiciário Trabalhista apreciar, caso a caso, a conduta do ente público que contrata pela terceirização de atividade-meio. Necessário, assim, verificar se ocorreu a fiscalização do contrato realizado com o prestador de serviços. No caso em exame, o ente público não cumpriu o dever legal de vigilância, registrada a omissão culposa do ente público, ante a constatada inadimplência do contratado no pagamento das verbas trabalhistas, em ofensa ao princípio constitucional que protege o trabalho como direito social indisponível, a determinar a sua responsabilidade subsidiária, em face da culpa in vigilando. Agravo de instrumento desprovido.(TST, Ag-AIRR-153040-61.2007.5-15.0083. Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga. Data de Julgamento: 15/12/2010. 6ª Turma. Data de Publicação: 28/1/2011).

RECURSO DE REVISTA - ENTE PÚBLICO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADC Nº 16 - JULGAMENTO PELO STF - CULPA IN VIGILANDO - OCORRÊNCIA NA HIPÓTESE DOS AUTOS - ARTS. 58, III, E 67, CAPUT E § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 - INCIDÊNCIA. O STF, ao julgar a ADC nº 16, considerou o art. 71 da Lei nº 8.666/93 constitucional, de forma a vedar a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, nos casos de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do vencedor de certame licitatório. Entretanto, ao examinar a referida ação, firmou o STF o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in vigilando do ente público, viável se torna a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, já que, nesta situação, a administração pública responderá pela sua própria incúria. Nessa senda, os arts. 58, III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93 impõem à administração pública o ônus de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação (dentre elas, por óbvio, as decorrentes da legislação laboral), razão pela qual à entidade estatal caberá, em juízo, trazer os elementos necessários à formação do convencimento do magistrado (arts. 333, II, do CPC e 818 da CLT). Na hipótese dos autos, além de fraudulenta a contratação do autor, não houve a fiscalização, por parte do Estado-Recorrente, acerca do cumprimento das ditas obrigações, conforme assinalado pelo Tribunal de origem, razão pela qual deve ser mantida a decisão que o responsabilizou subsidiariamente pelos encargos devidos ao autor. Recurso de revista não conhecido.(TST, RR-67400-67.2006-5.15.0102. Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho. Data de Julgamento: 7/12/2010. 1ª Turma. Data de Publicação: 17/12/2010).

Extrai-se dos arestos que, para a configuração da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, mister que haja o elemento subjetivo, qual seja, a culpa in vigilando do ente público na fiscalização das atividades da empresa contratada.

In casu, restou demonstrada a culpa in vigilando do Litisconsorte. Essa fiscalização deveria ter sido ampla, no curso da vigência da prestação dos serviços, com intuito de verificar não só o cumprimento do objeto contratual como equivocadamente defende, mas também a observância das obrigações reflexas, sobretudo quanto aos direitos trabalhistas dos que operavam em seus serviços.

Aliás, sequer o Litisconsorte detectou que sua contratada não adimpliu com os haveres rescisórios dos empregados que laboravam na execução do contrato, prova inequívoca da inobservância do dever de fiscalização. Destarte, o Litisconsorte não juntou qualquer documento aos autos que efetivamente comprovasse que tenha atuado de modo eficiente na fiscalização da Reclamada, ônus que lhe incumbia.

Assim, a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, já declarada pelo Excelso Pretório no julgamento da ADC nº 16, não afastou o entendimento consubstanciado no verbete sumular. Logo, subsiste a responsabilidade subsidiária.

Desse modo, a controvérsia não se refere à constitucionalidade ou não do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas se restringe ao cumprimento das demais obrigações expressamente contidas na Lei 8.666/93, em especial, as do art. 67, relacionadas à fiscalização do contrato de prestação de serviços, esta inexistente como demonstrado nos autos.

Logo, não tendo o Recorrente se desincumbindo de tal ônus a fim de afastar sua responsabilização subsidiária, em virtude da ausência de fiscalização, não há que falar em violação aos postulados constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

Consequentemente, caracterizada a culpa in vigilando da Administração Pública, o Litisconsorte deve responder de forma subsidiária ao pagamento de todas as parcelas da condenação. Portanto, correta a sentença que concluiu pela condenação subsidiária do Recorrente.

Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao apelo do Litisconsorte.

DISPOSITIVO

Por estas razões, CONHECE-SE do Recurso Ordinário do Litisconsorte, REJEITA-SE a preliminar de ilegitimidade passiva, e, no mérito, NEGA-SE PROVIMENTO ao mesmo, para manter inalterada a sentença de primeiro grau.

ACÓRDÃO

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho:  Presidente - MARIA DE FÁTIMA NEVES LOPES; Relator - JOSÉ DANTAS DE GÓES; e RUTH BARBOSA SAMPAIO (Membro da 2ª Turma, convocada). Presente, ainda,  a Excelentíssima Procuradora do Trabalho da 11ª Região, FABÍOLA BESSA SALMITO LIMA.

ISTO POSTO,

ACORDAM os Desembargadores do Trabalho da TERCEIRA TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, CONHECER do Recurso Ordinário do Litisconsorte, REJEITAR a preliminar arguida e NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença inalterada em todos os seus termos e fundamentos.

Assinado em 17 de Agosto de 2015.

JOSÉ DANTAS DE GÓES

Desembargador do Trabalho

Relator

VOTOS

Voto do(a) Des(a). RUTH BARBOSA SAMPAIO

Acompanho o voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.