TERMO DE AUDIÊNCIA

SENTENÇA

 

PROCESSO: Nº. 0000012-22.2015.5.11.0401

RECLAMANTE: JOÃO PAULO ALVES DA SILVA

RECLAMADA: AMAZÔNIA MUCAJAÍ MINERAÇÃO LTDA.

CLASSE: RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - RITO ORDINÁRIO

 

Aos 30 dias do mês de abril do ano de 2015, às 11h45, na sala de audiência da VARA DO TRABALHO DE PRESIDENTE FIGUEIREDO, a Exma. Sra. Juíza Titular JOICILENE JERÔNIMO PORTELA FREIRE, após declarar aberta a sessão para apreciação do processo em epigrafe, proferiu a seguinte decisão:

                       

                        I - RELATÓRIO

JOÃO PAULO ALVES DA SILVA ingressou com reclamação trabalhista em face de AMAZÔNIA MUCAJAI MINERAÇÃO LTDA. pleiteando as parcelas descritas na petição inicial de id f2512c1. Juntou documentos.

A reclamada compareceu e ofereceu defesa escrita, onde pediu pela total improcedência dos pedidos articulados na inicial. Apresentou documentos.

Alçada foi fixada no valor líquido da inicial.

Foram tomados os depoimentos das partes e inquirida uma testemunha arrolada pelo autor (id 8db1afd).

Recusadas as propostas conciliatórias oportunamente formuladas.

Em razões finais, as partes mantiveram suas posições antagônicas.

É o relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

DA INDENIZAÇÃO PELA NÃO CONCESSÃO DE INTERVALO INTRAJORNADA, NOS TERMOS DO ARTIGO 71, PARÁGRAFO 4º DA CLT:

O autor alega na petição inicial que exerceu a função porteiro/vigia, laborando no sistema 12x36, porém nunca gozou regularmente do intervalo de intrajornada. Afirma que laborava sozinho na portaria, sendo que quando prestava serviços período noturno, eventualmente, tinha a  companhia de outro vigia, porém nunca pode usufruir integralmente de 1 hora de intervalo intrajornada.

A reclamada em sua defesa alega, em síntese, que o autor usufruía integralmente de 1 hora intervalar, sendo improcedente o pedido.

Pois bem.

Ao autor incumbia o ônus da prova de que não usufruía integralmente do intervalo intrajornada, nos termos do art. 818 da CLT, por ser fato constitutivo do direito reclamado, encargo processual que se desincumbiu a contento, senão vejamos.

A testemunha indicada pelo obreiro, Sr. Zacarias Gomes, que também laborou para a reclamada como vigia/porteiro, prestou um depoimento convincente e coerente com a realidade laboral, sendo que suas declarações corroboram as alegações autorais:

"Que trabalhou para a reclamada no período de 2/1/2009 a 12/2/2014; que exercia a função de vigia; que normalmente cumpria jornada de trabalho das18h00 às 6h00, no sistema de 12x36; que eventualmente laborava no período diurno em substituição ou troca de turno; que sempre laborou sozinho na portaria, exceto, por volta de um mês, ao final do contrato de trabalho do reclamante, quando este trabalhou em companhia do depoente; que no horário diurno só tinha também um vigia na portaria; que não podia deixar a portaria sem um substituto; que havia normas expressas da empresa nesse sentido; que mesmo no mês em que trabalhou no horário do reclamante apenas dispunha de 15 minutos de intervalo intrajornada; que durante os dois primeiro anos do contrato o depoente consumia alimentação fornecida pela empresa na própria portaria; que depois a empresa construiu um refeitório mais próximo da portaria o depoente se deslocava até esse local para jantar, sendo que usufruía tão somente de 15 minutos de intervalo intrajornada; que durante esse pequeno intervalo um servidor qualquer ficava próximo à cancela, fora da portaria, para possibilitar a entrada de eventual veículo; que as chaves da portaria permaneciam na posse do depoente".

 Tais declarações demonstram de forma clara e cristalina que o autor não usufruía integralmente do intervalo intrajornada, pois tinha que permanecer de prontidão na portaria, dela se afastando, eventualmente, apenas por tempo extremamente reduzido (10 a 15 minutos), quando estava escalado no horário noturno e havia mais 01 vigia no mesmo turno. Note-se que o empregador afirmou em sua contestação que a maior parte do contrato do demandante foi cumprida no turno das 6h00 às 18h00, ou seja, exatamente quando era impossível sequer deixar a portaria.

Isso significa que o autor ficava à disposição do empregador no decorrer de toda a jornada; a possibilidade de se alimentar no curso do expediente não abona a reclamada.

Destaque-se que a permanência do obreiro no local de trabalho durante toda jornada de trabalho era uma imposição do empregador, não havendo outra opção ao empregado senão alimentar-se no próprio local de trabalho.

O tempo de intervalo não é computado na jornada (art. 71, § 2º da CLT) e decorre de norma de ordem pública, cujo direito é indisponível pelo empregado. Trata-se de pausa obrigatória durante a jornada que o empregado pode desfrutar como melhor lhe aprouver. Qualquer ingerência por parte do empregador desnatura a finalidade da norma e sujeita o empregador ao pagamento do período desrespeitado de forma extraordinária, consoante disposto no art. 71, § 4º da CLT.

Assim, por ser norma de ordem pública, visando à proteção da saúde e à higiene do trabalhador, o entendimento jurisprudencial vem se posicionando no sentido da impossibilidade de o intervalo intrajornada ser reduzido ou suprimido, nem mesmo por força de negociação coletiva. Nesse sentido é a Súmula nº 437, item I, do TST (antiga Orientação Jurisprudencial nº 307 da SBDI-1 do TST), "a não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo para repouso e alimentação implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% do valor da remuneração da hora normal de trabalho (artigo 71 da CLT)".

Dessa forma, mesmo que considere que o autor usufruía parte do intervalo destinado ao repouso e à alimentação, deve ser pago a ele como extra todo o período mínimo assegurado por lei, com adicional de horas extraordinárias, e não apenas o período remanescente. Ademais, encontra-se pacificado no âmbito do TST, nos termos da sua Orientação Jurisprudencial nº 354 da SBDI-1, convertida na Súmula nº 437, item III, o entendimento de que a parcela paga a esse título tem natureza salarial, repercutindo, portanto, no cálculo das demais verbas salariais.

De outro lado, o § 4º do art. 71 da CLT estabelece que, se o intervalo previsto no referido dispositivo legal não for concedido pelo empregador, "este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo cinquenta por cento sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho".

Ex positis, defere-se ao reclamante uma hora extra por dia laborado, com adicional de 50% ou o convencional, se mais benéfico, com reflexos em DRSs, 13º salário, férias + 1/3 e depósitos fundiários (8% + 40%).

As horas extraordinárias deverão ser calculadas com base na totalidade das parcelas salariais, na forma da Súmula 264 do C. TST e artigos 457 e 458 da CLT, como também deverá ser adotado o divisor 220 e não 180, como pretendido pelo autor, pelas razões adiante deduzidas. Todas as parcelas que possuam natureza salarial compõem o salário mensal do empregado e, portanto, integram a base de cálculo do adicional de horas extraordinárias.

HORAS EXTRAS E REFLEXOS - REGIME 12x36

Alegando que cumpria jornada de trabalho  na escala de 12x36, sem intervalo intrajornada, o autor reclama o pagamento das horas extraordinárias que extrapolaram os limites estabelecidos no artigo 7º, inciso XIII, da Constituição Federal, com adicional de 50% e aos domingos e feriados com o adicional de 100%, e seus reflexos legais. Argumenta que acordo coletivo de trabalho que autoriza a adoção do sistema de trabalho em jornada 12x36 contrária a Súmula 423 do TST, sendo assim nulos todos os acordos coletivos celebrados que permitiram tal prática.

A reclamada em sua defesa argumenta a existência de acordos coletivos de trabalho válidos que dão respaldo à aplicação da escala de trabalho no sistema 12 x 36.

Pois bem.

Examinando os autos constato que a reclamada juntou aos autos os acordos coletivos de trabalho de 2012/2013 e 2013/2014, sendo a data base da categoria em 1º de maio. Nos referidos instrumento coletivos de trabalho verifica-se que a possibilidade da adoção da jornada de trabalho em escala de revezamento, no sistema 12 x 36, foi objeto do ACT de  2012/2013, não sendo tal temática abordada no ACT de 2013/2014.

De outro lado, é fato que o autor prestou serviços em favor da reclamada no período de 20/7/2012 a 9/12/2013, havendo assim, portanto, lapso temporal sem previsão coletiva autorizando a adoção dessa especialíssima jornada de trabalho.

No que tange ao período abrangido pelas normas coletivas de trabalho, qual seja, 20/7/2012 a 30/4/2013, deve ser reconhecida a validade desse sistema de labor, pois os acordos coletivos de trabalho citados, facultou ao empregador a adoção do sistema de compensação de 12x36, quando se tratar de vigia, o que é a situação sub judice.

            Como o sistema adotado implica respeito ao limite semanal de quarenta e quatro horas (44) e em face do que preceitua o art. 7º, inciso XIII, da Constituição Federal de 1988, que permite a compensação de horários, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, tem-se como inquestionável a legitimidade do regime de labor estabelecido.

O tema inclusive já foi pacificado através da recentemente editada Súmula nº 444 do TST:

"É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas"

Desse modo, ante a legitimidade do acordo coletivo de trabalho, julgo improcedentes as horas extras requeridas excedentes da oitava hora diária, durante o período 20/7/2012 a 30/4/2013 e, consequentemente, os reflexos legais daí decorrentes.

No que tange ao período laborado sem previsão coletiva para compensação de jornada - 1/5 a 9/5/2013, realizadas as adequações que o caso requer, deve ser aplicado o enunciado da Súmula 85, item III, do TST, fazendo jus o reclamante apenas ao adicional de horas extras pela jornada praticada entre a 8ª e 12ª hora diária, já que o valor da hora em si já se encontra remunerada mensalmente, não sendo razoável falar em condenação de hora mais adicional.

Em face da habitualidade e da natureza salarial da verba, são também devidos os reflexos dessas horas extras nos repousos semanais remunerados, aviso prévio, férias + 1/3, 13º salário e FGTS (8% + 40%).

Deverão se observados os seguintes parâmetros: a) divisor de 220; b) horário de trabalho registrado nas folhas de ponto, sem hora intervalar; c) adicional de horas de 50% e de 100% em dias de feriados ou o convencional se mais benéfico.

A base de cálculo será integrada por todas as parcelas de natureza salarial, nos termos do disposto na Súmula 264 do TST, a saber: salário base e adicional noturno.

APLICAÇÃO DO DIVISOR 180

O empregado que cumpre regime de 12x36 trabalha quatro dias em uma semana e três dias na seguinte, havendo compensação na forma autorizada em ACT. Por conseguinte, somente é considerado extraordinário o trabalho que exceda à 44ª hora semanal. Por esse raciocínio, o divisor a ser utilizado para cálculo do valor da hora extra corresponde a 220 e não 180.

Assim, são improcedentes as diferenças de horas extras requeridas com base na aplicação do divisor 180, pois a empresa utilizou o divisor correto.

HORAS IN ITINERE E REFLEXOS LEGAIS

Nos termos do art. 58, § 2º da CLT, computa-se na jornada de trabalho o tempo gasto pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, desde que o local seja de difícil acesso ou não servido por transporte público e o empregador ofereça a condução.

No caso concreto, o reclamante não tem direito às horas de percurso porque confessou que fazia o trajeto casa-trabalho-casa em veículo próprio, circunstância que afasta o direito pleiteado, ainda que as despesas com combustível sejam pagas pela empregadora.

O pedido é improcedente.

INCORPORAÇÃO DO SALÁRIO IN NATURA

Restou incontroverso nos autos que o autor recebia o valor de R$ 140,00 (cento e quarenta reais) como ajuda de combustível, e R$ 20,00 (vinte reais) para custear as suas refeições aos domingos e feriados quando o refeitório da empresa não funcionava.

Quanto ao pedido de incorporação da ajuda combustível, inquestionavelmente paga com o objetivo de custear o combustível no deslocamento do obreiro até a sede da empresa para a prestação dos serviços, em veículo próprio, não constituiu salário-utilidade, mas sim ajuda de custo e, portanto, não integra o salário, nos limites previstos no § 2º do art. 457 da CLT.

O mesmo se diga com relação ao auxílio financeiro de R$ 20,00 para ressarcimento do valor gasto pelo autor para compra da sua alimentação tão somente nos dias em que a empresa não mantinha o seu refeitório funcionando.

O pedido é improcedente.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Improcedentes os honorários advocatícios requeridos, eis que não atendidos os requisitos estabelecidos na Lei 5.584/70 para o seu deferimento e de conformidade com os Enunciados 219 e 329 do Colendo TST.

DOS DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS  

Em cumprimento ao  disposto no art. 832 § 3º da CLT e frente ao prescrito no art. 28 § 9° da Lei nº 8.212/91, declara-se que possui natureza jurídica indenizatória e não integra o salário de contribuição, para efeito de incidências previdenciárias somente a quantia correspondente às seguintes parcelas: reflexos das horas extras em FGTS (8% + 40%) e férias + 1/3.

Deverá a reclamada efetuar o recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais incidentes sobre o que resultar a condenação, autorizada a dedução, no crédito dos autores, dos valores que lhe são devidos, devendo efetuar a comprovação dos recolhimentos até cinco dias após a quitação das parcelas deferidas, sob pena de execução.

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA  

Consoante disposto no art. 459, parágrafo único da CLT e entendimento sedimentado na Súmula 381 do TST, sobre os débitos trabalhistas não satisfeitos na época própria, incidirá a correção monetária a partir do vencimento do mês em que foram prestados os serviços geradores da respectiva obrigação de pagar.

Quanto aos juros de mora são computados a partir do ajuizamento da reclamação trabalhista e devem ser calculados até a data da efetiva disponibilidade do crédito em favor do reclamante conforme exegese do art. 39 § 1°, da Lei n° 8.177/91.

DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA          

Conforme entendimento consagrado na OJ 304 da SDI-1 do C. TST, atendidos os requisitos da Lei n. 5.584/1970 (art. 14 § 2º) para a concessão da assistência judiciária, basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para considerar configurada a sua situação econômica (art. 4º, § 1º, da Lei n. 7.510/1986), que deu nova redação à Lei n. 1.060/1950.

Face à declaração do patrono do reclamante na inicial, defere-se o benefício da justiça gratuita, nos termos do art.790 § 3º, da CLT.

III - CONCLUSÃO

Ante o exposto e tudo o mais que dos autos consta, decido JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na reclamação ajuizada pelo reclamante JOÃO PAULO ALVES DA SILVA contra a reclamada AMAZÔNIA MUCAJAÍ MINERAÇÃO LTDA, condenando a reclamada a pagar ao reclamante o quantum a ser apurado em regular liquidação de sentença, a título de: a) uma hora extra por dia laborado, com adicional de 50% ou o convencional, se mais benéfico, com reflexos em repousos remunerados, 13º salário, férias + 1/3, depósitos fundiários (8% + 40%), com base na Súmula 437, itens I e II, além do que dispõe o artigo 71 da CLT; b) adicional de horas extras de 50% ou 100% (feriados)  pela jornada praticada entre a 8ª e 12ª hora diária e reflexos legais requeridos, no período de 1/5 a 9/5/2013, nos termos do Enunciado 85, item III,  da Súmula do TST. Defere-se ao reclamante os benefícios da Justiça Gratuita, nos termos da lei. IMPROCEDENTES OS DEMAIS PLEITOS, PELA INEXISTÊNCIA DE DIREITO. Tudo em fiel observância aos termos da fundamentação a qual passa a integrar o presente dispositivo como se estivesse nele transcrito. SERÃO OBSERVADOS NOS CÁLCULOS OS LIMITES DO PEDIDO. Juros e Correção Monetária, na forma da Lei e de acordo com a Súmula 81 do TST. Recolhimentos previdenciários e fiscais, na forma da lei. Custas pela reclamada, calculadas sobre o valor arbitrado de R$ 20.000,00, na quantia de R$ 400,00.  E, para constar, foi lavrado o presente termo.

 

JOICILENE JERONIMO PORTELA FREIRE

Juíza Titular da Vara do Trabalho

de Presidente Figueiredo