TERMO DE AUDIÊNCIA

S E N T E N Ç A


PROCESSO Nº 0001357-42.2014.5.11.0018

RECLAMANTE: FRANCISCO ODIRLEY DE OLIVEIRA

RECLAMADA: MINERAÇÃO TABOCA S/A.

CLASSE: RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - RITO ORDINÁRIO

 

Aos 30 dias do mês de abril do ano de 2014, às 14h10, na sala de audiência da VARA DO TRABALHO DE PRESIDENTE FIGUEIREDO, a Exma. Sra. Juíza Titular JOICILENE JERÔNIMO PORTELA FREIRE, após declarar aberta a sessão para apreciação do processo em epigrafe, proferiu a seguinte decisão:

                               

I - RELATÓRIO

FRANCISCO ODIRLEY DE OLIVEIRA ingressou com reclamação trabalhista em face de MINERAÇÃO TABOCA S/A.    pleiteando as parcelas descritas na petição inicial de id 9641087. Juntou documentos.

A reclamada compareceu e ofereceu defesa escrita, id 8dcde80, alegando preliminarmente a inépcia do pedido de adicional de periculosidade. No mérito, pediu pela total improcedência dos pedidos articulados na inicial. Juntou documentos.

Alçada foi fixada no valor líquido da inicial.

Foram tomados os depoimentos, cujas declarações integram o presente relatório para todos os efeitos legais.

Recusadas as propostas conciliatórias oportunamente formuladas.

Em razões finais, os litigantes mantiveram suas posições antagônicas.

É o relatório.

2 - FUNDAMENTAÇÃO

2.1- PREJUDICIAL DE INÉPCIA DO PEDIDO DE PERICULOSIDADE

Razão assiste à reclamada quanto à inépcia do pleito de pagamento do adicional de periculosidade, pois o autor não apresentou a causa de pedir, limitando-se a listar tal pleito no rol de pedidos, porém sem  apresentar corretamente os fundamentos fáticos e jurídicos  que autorizam a pretensão deduzida, inviabilizando a devida tutela jurisidicional de mérito.

Por estas razões, declara-se a inépcia do pleito de adicional de periculosidade e, nesse ponto,  julgo extinto o processo, sem resolução do mérito com fulcro nos artigos 301, III e § 4º c/c 295, incisos I e seu parágrafo único I, e 267, I, todos do CPC.

2.2. MÉRITO

2.2.1. DIÁRIAS IMPRÓPRIAS

O autor requer o pagamento de diárias impróprias asseverando que tais diárias serem destinadas a compensar o trabalho itinerante que realizava, porém descuidou-se de apresentar os fundamentos fáticos para a dedução da pretensão. Trata-se de pedido vago e inconsistente, beirando às raias da inépcia, contudo, ante o princípio da informalidade que norteia o processo trabalhista passo avaliá-lo diante do que foi possível extrair da instrução processual.

 A finalidade do pagamento das diárias de viagem é viabilizar as atividades do empregado que executa suas atividades fora da sede da empresa, e tem por objetivo custear as despesas de hospedagem e alimentação.

Buscando distinguir as chamadas "diárias próprias" das "diárias impróprias", optou o legislador usar o critério quantitativo, ou seja, as "diárias próprias" são aquela que não ultrapassarem em 50% do salário mensal do obreiro, sendo de natureza indenizatória. Já as "diárias impróprias" são aquelas que venha ultrapassar a fronteira de 50% do salário do obreiro, sendo presumidas como fraudulentas, dotadas, assim de natureza salarial, conforme preconiza art. 457§ 2º da CLT.

Desse modo, como  restou incontroverso que o autor jamais realizou viagem a serviço da reclamada  não que se falar em qualquer de pagamento de quaisquer diárias muito menos "diárias impróprias", como equivocadamente foi requerido.

O pedido é improcedente.

2.2.2 - DESVIO DE FUNÇÃO

O autor alega que foi admitido para desempenhar a função de Operador de produção A, todavia, nos últimos seis meses do contrato de trabalho passou a desempenhar a função de Operador de Empilhadeira  cujo suposto salário mensal seria de R$ 2.000,00 (Dois Mil Reais). Pede o pagamento das diferenças salariais e reflexos legais resultantes do desvio de função.

A reclamada em sua defesa aduz que não há no seu quadro funcional o cargo de Operador de empilhadeira, mas tão somente o de Operador de Produção, cujo ocupante, caso seja habilitado, pode operar a empilhadeira.

Examino.

Sabe-se que o desvio de função implica modificação, pelo empregador, das funções para as quais foi o empregado contratado, destinando-lhe atividades, em geral, mais qualificadas, sem o salário correspondente. Esse comportamento infringe o caráter sinalagmático do contrato e implica enriquecimento ilícito para o empregador, além de configurar alteração unilateral do contrato prejudicial ao empregado, nos termos do art. 468 da CLT.

O desvio de função pode ocorrer mesmo quando não há quadro de pessoal organizado em carreira na empresa. Não se confunde com a equiparação salarial prevista no art. 461 da CLT, pois o desvio de função, desde que não seja eventual, cria o direito a diferença salarial, ainda que não haja paradigma.

Para a diferença salarial basta a prova que a função existe na empresa e que foi exercida de forma habitual pelo empregado. O desvio de função gera direito a um plus salarial, conforme o caso em concreto.

Face às situações de acúmulo indevido de funções e de ataque ao princípio da inalterabilidade contratual lesiva deve, sem dúvida, atuar a ordem jurídica em favor de uma reparação que promova o equilíbrio contratual.

No presente caso, sendo negado o desvio de função pelo empregador, cabe ao reclamante demonstrá-lo em juízo (art. 818 da CLT e art. 333, I, do CPC), apresentando prova segura e coerente de suas alegações.

Assim, passa-se a análise da prova produzida.

interrogado em juízo, o reclamante afirmou:

"Que foi contratado para atuar na reclamada como operador de produção-A e nesta qualidade cumpria as seguintes atribuições: limpeza de minério, desobstrução de bombas, despacho de caçamba, isto durante 1 ano e 2 meses, aproximadamente; que a seguir passou a atuar como operador de empilhadeira, somente por 6 meses; que a função de operar empilhadeira entende o interrogado não incluir-se entre as atividades de operador de produção-A; que quando foi contratado não lhe foi exigido apresentação de qualquer curso ou de formação profissional prévia; que além do interrogado a empresa conta com mais 2 operadores de empilhadeiras; que as circunstâncias declinadas anteriormente dizem respeito à planta, entenda-se o local onde atuava o interrogado; que chegou a reivindicar ao registro na sua CTPS a função de operador de empilhadeira, mas lhe foi informado que ninguém possui tal atividade registrada em CTPS, já que a mesma trata-se de atribuição do próprio operador de produção; que os dois outros operadores de empilhadeiras mencionados anteriormente, um deles era encarregado e o outro também era operador de produção a exemplo do interrogado (...)". (id 91998a8). 

O preposto da reclamada por sua vez declarou:

 "(...)Que o reclamante sempre atuou como operador de produção-A; que nesta função as atribuições são as seguintes: proceder a limpeza da planta, ou do local de trabalho; que fazia acompanhamento de funcionamento de equipamentos,desobstruções de bombas aspirais e se fosse habilitado, devidamente autorizado pela empresa, poderia operar empilhadeira (...)".  (id 91998a8). 

Portanto, a reclamada não nega que o autor laborou como operador de empilhadeira durante o período que questiona o desvio de função, limitando-se a aduzir que tal atividade era atribuição da função de operador de produção, não havendo assim desvio de função.

No contrato de trabalho anexado aos autos, consta que o autor foi contratado para desempenhar a função de operador de produção, cujas atribuições não estão diretamente vinculadas com a de operador de empilhadeira,  como se extrai da leitura das declarações dos litigantes. A função de operador de empilhadeira é  muito mais técnica e de maior complexidade, sendo que somente pode ser exercida por trabalhador devidamente capacitado e habilitado, o que não se exige e nem foi do autor quando contratado para exercer a função de Operador de Produção.

Note-se que o obreiro somente passou a executar a função de operador de empilhadeira depois que recebeu,  na própria empregadora, capacitação técnica para operar tal equipamento,  a evidenciar que tal atribuição não era compatível  e nem estava abrangida na função originariamente contratada.

Ao exercer simultaneamente múltiplas tarefas não contratadas, a empresa viu-se desobrigada de contratar novo empregado, gerando assim prejuízo ao empregado ao lhe atribuir uma carga maior de trabalho sem a devida contraprestação salarial, reputando-se tal alteração em desequilíbrio à natureza comutativa e onerosa decorrente da relação de emprego, o que é vedado pelo art. 468 da CLT.

Exsurge, assim, o direito do autor de receber as diferenças salariais advindas do desvio de função acima delimitadas a que foi obrigado pela reclamada. Contudo, considerando que o autor não fez prova que o salário de operador de empilhadeira era de R$ 2.000,00 (Dois Mil Reais), estabeleço como critério de maior justeza em relação aos aspectos fáticos que envolveram a relação de emprego, o pagamento de acréscimo salarial de 20% do salário do reclamante (R$ 923,00), o que corresponde a R$ 184,60 (Cento e Oitenta e Quatro Reais e Sessenta Centavos).

Assim posto, procedente o pedido de diferenças salariais e reflexos legais requerido durante os seis últimos meses laborados.

2.2.3 - DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA

Conforme entendimento consagrado na OJ 304 da SDI-1 do C. TST, atendidos os requisitos da Lei n. 5.584/1970 (art. 14 § 2º) para a concessão da assistência judiciária, basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para considerar configurada a sua situação econômica (art. 4º, § 1º, da Lei n. 7.510/1986), que deu nova redação à Lei n. 1.060/1950.

Face à declaração do reclamante na inicial, defere-se o benefício da justiça gratuita, nos termos do art.790 § 3º, da CLT.

2.2.4 - DOS DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

Em cumprimento ao disposto no art. 832 § 3º da CLT e frente ao prescrito no art. 28 § 9° da Lei nº 8.212/91, declara-se que possui natureza jurídica indenizatória e não integra o salário de contribuição, para efeito de incidências previdenciárias somente a quantia correspondente às seguintes parcelas: indenização por dano moral; diferença de depósitos fundiário (8%), multa de 40% sobre o montante fundiário e férias indenizadas + 1/3.

Deverá a reclamada efetuar o recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais incidentes sobre o que resultar a condenação, autorizada a dedução, no crédito do (a) autor (a), dos valores que lhe são devidos, devendo efetuar a comprovação dos recolhimentos até cinco dias após a quitação das parcelas deferidas, sob pena de execução.

2.2.5 - JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Consoante disposto no art. 459, parágrafo único da CLT e entendimento sedimentado na Súmula 381 do TST, sobre os débitos trabalhistas não satisfeitos na época própria, incidirá a correção monetária a partir do vencimento do mês em que foram prestados os serviços geradores da respectiva obrigação de pagar.

Quanto aos juros de mora são computados a partir do ajuizamento da reclamação trabalhista e devem ser calculados até a data da efetiva disponibilidade do crédito em favor do reclamante conforme exegese do art. 39 § 1°, da Lei n° 8.177/91.

2.2.5.  COMPENSAÇÃO

A compensação de verba devida pelo empregado ao empregador somente é possível quando há explicitação, fundamentação, na defesa (art. 767 da CLT e Súmula 48/TST), quais as verbas que pretende ver compensadas, nos limites da Súmula 18/TST.

Postulação genérica, sem a indicação precisa de quais as verbas e valores que pretende compensar não pode ser aceita.

Ademais, a reclamada nem indicou e nem comprovou ser credora de qualquer valor da parte autora, para que pudesse haver compensação.

Rejeito, pois.

2.2.6 -  DA PLANILHA DE CÁLCULO EM ANEXO

Segue em anexo o memorial de cálculo constando o valor individualizado de todos os direitos reconhecidos nesta sentença, o qual faz parte integrante desta decisão para todos os fins de direito.

3. CONCLUSÃO

Ante o exposto e por tudo o mais o que dos autos consta,  acolho a preliminar de inépcia da inicial em relação ao pleito de adicional de periculosidade e, nesse ponto,  julgo extinto o processo, sem resolução do mérito com fulcro nos artigos 301, III e § 4º c/c 295, incisos I e seu parágrafo único I, e 267, I, todos do CPC. No mérito, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na reclamação trabalhista ajuizada por FRANCISCO ORIRLEY DE OLIVEIRA em face de MINERAÇÃO TABOCA S/A., para condenar a reclamada a pagar ao reclamante a quantia líquida de R$ 2.030,99 (Dois Mil e Trinta Reais e Noventa e Nove Centavos), a título de diferenças salariais e reflexos legais decorrentes de desvio de função. A reclamada fica ainda condenada a recolher à Previdência Social a importância de R$ 616,66 (Seiscentos e Dezesseis Reais e Sessenta e Seis Centavos),  a título de contribuições sociais ora deferidas (cotas do empregado e empregador)

Tudo nos termos da fundamentação, que passa a fazer parte do presente dispositivo, para todos os fins que se fizerem necessários.

Custas pela reclamada, calculadas sobre o valor do crédito bruto do reclamante (R$ 2.190,13), na quantia de R$ 43,80, ficando desde já intimada para o recolhimento.

Descumprida a obrigação de pagar, iniciar-se-á a execução mediante a constrição dos bens dos devedores em tantos quantos bastem ao pagamento da importância da condenação, mediante a utilização do sistema Bacen Jud (art. 655, I, CPC) e Renajud.

Fica dispensada a intimação da União, por ser o montante total das parcelas que integram o salário de contribuição, constantes do cálculo de liquidação em epígrafe, inferior ao valor teto de contribuição, que atualmente equivale a R$ 20.000,00.

 

 

E, para constar, foi lavrado o presente termo. JJPF.

 

 

JOICILENE JERONIMO PORTELA FREIRE

Juíza Titular da Vara do Trabalho

de Presidente Figueiredo