PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO

 

PROCESSO nº 0000004-84.2015.5.11.0000 (MS)

 

AGRAVANTE: SERVI SAN LTDA (Impetrante)

Advogada: Dra. Kelly Kristine Menezes de Souza

 

AGRAVADA: DRA. ROBERTA TESTANI, JUÍZA SUBSTITUTA DA 11ª VTM DE MANAUS

 

AGRAVADO: JELLIAN DE ARAÚJO SIMÕES

 

RELATOR: LAIRTO JOSE VELOSO

AGRAVO REGIMENTAL. INDEFERIMENTO DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA.

Impõe-se a confirmação do despacho que indeferiu a liminar requerida em mandado de segurança, por não restar consubstanciada a presença dos requisitos a justificar a concessão in limine.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Agravo Regimental, em que são partes, como agravante, SERVI SAN LTDA, e, como agravada, DRA. ROBERTA TESTANI, JUÍZA SUBSTITUTA DA 11ª VTM DE MANAUS e litisconsorte, JELLIAN DE ARAÚJO SIMÕES.

SERVI SAN LTDA, impetrante do Mandado de Segurança, Id. 85a5f21, interpõe Agravo Regimental, Id. dc7d488, visando a cassar a decisão liminar de Id. ab2826e proferida, que indeferiu o pedido de tutela antecipada, por não vislumbrar o alegado direito líquido e certo da impetrante e muito menos o fumus boni iuris, uma vez que o ato atacado não está eivado de ilegalidade, concluindo ainda que estavam ausente o periculum in mora, levando à não concessão da liminar.

Irresignada, a agravante recorre, Id. dc7d488, defendendo que a decisão monocrática, além de equivocadamente entender que não estavam presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, em que pese todas as provas juntadas pela Agravante acerca do motivo de força maior, da dispensa de inúmeros empregados devido ao término de contrato com a Prefeitura, entendeu que há presunção de que a dispensa ocorrera de forma discriminatória, invertendo-se o ônus probatório, e que cabe à a Agravante comprovar que realizou a dispensa por causa diversa, na forma da Súmula 443 do TST. Pede que seja recebido o presente Agravo Regimental, com a apreciação in limine litis, nos moldes do pedido expresso da petição inicial do presente mandado de segurança, para que seja deferida a liminar almejada, suspendendo-se a decisão que determinou a reintegração da ex-empregada com a consequente cassação do mandado de cumprimento desta e do auto de reintegração até o julgamento definitivo da reclamatória no. 0001788-97.2014.5.11.0011.

Conclusos os autos para julgamento.

É O RELATÓRIO.

VOTO

Conheço do agravo regimental, porque interposto dentro do quinquídio legal estabelecido no art. 198, caput, do Regimento Interno, e subscrito por advogada legalmente constituída, Id. c920c0e.

Insurge-se o agravante contra a decisão de Id. ab2826e, que denegou a liminar requerida no Mandado de Segurança, Id. 85a5f21, sob os seguintes fundamentos:

"DECISÃO

Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, Id. 85a5f21, impetrado contra decisão da Juíza do Trabalho Substituta Roberta Testani, que, em sede de tutela antecipada, nos autos do Processo nº 0001788-97.2014.5.11.0011, determinou a reintegração imediata da reclamante JELLIAN DE ARAÚJO SIMÕES, concretizado no dia 15/12/2014 (Id. 9c9eb34), em razão de ser portadora de HIV.

Aduz a impetrante que, ao conceder a antecipação de tutela, a autoridade coatora violou seu direito líquido e certo, no que concerne à possibilidade de despedir seus empregados de acordo com a legislação trabalhista em vigor.

Sustenta que a ex-empregada, fora admitida em 02/01/2007, como Servente, para laborar nas dependências da SEMED - Secretaria Municipal de Educação, já que a Impetrante mantinha contrato de prestação de serviço com o referido Órgão Municipal, tendo sido dispensada sem justa causa em 22/07/2013, juntamente com outros 300 (trezentos) empregados da Impetrante, em decorrência do término de contrato de prestação de serviço desta com a SEMED.

Informa a impetrante estar surpresa com as alegações da Reclamante constantes da petição inicial do processo principal, pois a mesma jamais lhe comunicou ser soropositiva e jamais passou qualquer situação vexatória em razão disto, até por que, como dito, omitiu tal condição ao longo do contrato de trabalho, porém, após mais de 01 ano da dispensa, requereu e teve deferida a sua reintegração no emprego.

Defende que além de não ter tido ciência da patologia da reclamante, o término do contrato de prestação de serviço com a SEMED, em cujo local a mesma trabalhava, evidentemente que sua vaga de emprego não mais existe.

Neste contexto a Impetrante, desconhecendo a condição da Reclamante, e ainda diante do término em definitivo do contrato de prestação de serviços com a Prefeitura, viu-se obrigada a dispensar mais de 300 empregados, exercendo com isto o seu direito potestativo e diretivo.

Quanto ao fundamento da decisão de reintegração, sustenta que a determinação da autoridade coatora foi equivocada, pois, o entendimento do TST é no sentido de que a reintegração ao emprego para, empregados portadores do vírus HIV, só deve ser legalmente admitida quando ficar comprovado que a demissão do empregado foi provocada por razões discriminatórias, o que não aconteceu no caso sob análise, pois além dos motivos econômicos que resultaram na dispensa de mais de 300 empregados, incluindo a Reclamante, a Impetrante sequer tinha conhecimento da doença desta, tanto que não há qualquer prova nos autos que comprove as alegações da Reclamante. Alega inexistir fundamento para a concessão de tutela antecipada.

Cumpre ainda ressaltar que a impetrante já havia ajuizado Mandado de Segurança anterior com autuação de nº0000349-84.2014.5.11.0000, aduzindo os mesmos fundamentos do presente mandamuse contra a mesma autoridade coatora. Contudo, aquela ação fora extinta sem resolução do mérito, tendo sua petição inicial sido indeferida e julgado extinto o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, IV, do CPC, por ausência de prova pré-constituída, já que não foram juntadas com aquela petição inicial a decisão comprovasse o ato coator, mas apenas o Mandado de Reintegração.

No presente processo, a impetrante colacionou aos autos os seguintes documentos: a decisão de reintegração da autoridade coatora (Id.7391385), o mandado de reintegração (Id.c94fc6f) e o auto de reintegração e certidão (Id.9c9eb34), estando, portanto, satisfeito o requisito da prova pré-constituída.

Compulsando tais documentos verifico que a Juíza Substituta da 11ª Vara do Trabalho de Manaus determinou a reintegração da empregada, em sede de antecipação de tutela, nos autos da reclamatória nº 0001788-97.2014.5.11.0011sob os seguintes fundamentos os quais passo a transcrever (Id.7391385):

"Cuida-se de pedido da reclamante formulado na inicial, requerendo tutela antecipada para: a) determinar a reintegração em seu emprego; b) pagamento de salários devidos desde a dispensa até a reintegração, sob o argumento de que é portadora do vírus HIV.

Para o atendimento do pedido formulado pela reclamante, é necessário o atendimento dos requisitos do art. 273 do CPC, quais sejam, a verossimilhança das alegações e risco de dano irreparável, ou de difícil reparação, em razão da demora.

Quanto à verossimilhança das alegações, restou comprovado nos autos que desde 09/06/2008 as amostragens realizadas confirmaram a infecção pelo HIV conforme exame de sorologia de número Num. 2b4c981 - Pág. 2.

A CTPS demonstra que a reclamante foi admitida pela reclamada em 02 de janeiro de 2007, tendo recebido o aviso prévia para a extinção do contrato em 26/07/2013.

O TST por meio da Súmula 443 pacificou o entendimento de que " Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o em-pregado tem direito à reintegração no emprego".

Sobre o risco de dano irreparável, este se demonstra na medida em que a trabalhadora foi indevidamente privada de sua atividade laboral e renda, restando claro o risco de dano irreparável à obreira em razão da demora na entrega da tutela jurisdicional.

A medida em apreço se torna necessária em observância ao princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88).

Cabe salientar que a eventual concessão de tutelas antecipatórias e cautelares se dá apenas em sede de cognição sumária, não se tratando de julgamento prévio da lide. Ademais, a decisão em apreço tem por natureza a provisoriedade, podendo inclusive ser revogada de ofício por este Juízo, desde que não estejam mais presentes seus requisitos de concessão."

Dessa forma, requer a impetrante a concessão de liminar, visando à cassação imediata do ato coator e a manutenção do estado anterior da trabalhadora, ou seja, na condição de empregada dispensada dos quadros da impetrante.

Analiso.

É sabido que o objeto do Mandado de Segurança será sempre a correção de ato ou omissão de autoridade, desde que ilegal e ofensivo de direito individual ou coletivo, líquido e certo, do impetrante. Aliás, a norma constitucional é expressa neste sentido (art. 5º, LXIX).

Referida ação tem por finalidade apenas obter a sustação dos efeitos lesivos ao direito líquido e certo do impetrante, ou seja, não é substitutivo do recurso adequado a ser manuseado no momento processual próprio. Inadmissível transferir o conteúdo da ação originária para o mandado de segurança. Todas as questões, inclusive as incidentais, devem ser resolvidas no processo principal que no caso seria a própria reclamação trabalhista.

Outrossim, é sabido que para a concessão de liminar em sede de mandado de segurança são necessários dois requisitos quais sejam fumus boni iuris e periculum in mora, os quais passo a analisar a seguir.

Pois bem, conforme art. 273 do CPC o juiz tem o poder de antecipar os efeitos da tutela quando entender preenchidos os requisitos ali delineados. Nesse sentido:

Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

O fato de a autoridade coatora haver vislumbrado a existência de prova inequívoca, convencendo-se da verossimilhança das alegações, não importa em violação de direito líquido e certo da impetrante nem constitui ato ilegal ou abusivo.

In casu, fundamentou-se a decisão atacada na violação à Súmula 443 do TST e no respeito à dignidade da pessoa humana, porque ao realizar exame a obreira tomou conhecimento de que era portadora do vírus HIV em 09.06.2008, conforme informações contidas na decisão de tutela antecipada supracitada. Outrossim, conforme TRCT da obreira (Id.06c690f) essa fora admitida na reclamada em 02.01.2007 e demitida em 22.07.2013.

No caso em apreço, que trata de empregada portadora do vírus HIV, há presunção, de que a dispensa ocorrera de forma discriminatória, invertendo-se neste caso o ônus probatório, que passa a ser da empresa reclamada, ora impetrante, a qual terá que comprovar que realizou a dispensa por causa diversa, na forma da Súmula 443 do TST, o que deverá ocorrer em sede do processo principal, já que depende de análise de provas documentais e testemunhais, o que não pode ocorrer no presente mandamus.

Assim, a determinação de reintegração da empregada portadora de HIV, além de não infringir direito líquido e certo da requerente, não constitui ato judicial absurdo, revestido de flagrante ilegalidade ou decorrente de abuso de poder, porquanto baseada na convicção do juízo acerca da verossimilhança das alegações contidas na petição inicial (art.273 do CPC), o que afasta a incidência do fumus boni juris, requisito essencial para a concessão da liminar requerida no presente mandamus.

No que concerne ao periculum in moraentendo reversível a medida concedida no caso de reforma do julgado, não decorrendo prejuízos à impetrante, visto que esta obterá, em contrapartida ao salário despendido, a força de trabalho da empregada, o que é fundamento suficiente para afastar o argumento de irreversibilidade da decisão.

Destarte, não viola direito líquido e certo da impetrante, nem constitui ato ilegal ou abusivo a decisão que confere antecipação dos efeitos da tutela à empregado portador do vírus HIV para ser reintegrado ao emprego, porque devidamente fundamentada no art. 273 do CPC.

Nesse sentido, dispõe a OJ nº 142, SDI-II, a qual trago à colação:

MANDADO DE SEGURANÇA. REINTEGRAÇÃO LIMINARMENTE CONCEDIDA (DJ 04.05.2004)

Inexiste direito líquido e certo a ser oposto contra ato de Juiz que, antecipando a tutela jurisdicional, determina a reintegração do empregado até a decisão final do processo, quando demonstrada a razoabilidade do direito subjetivo material, como nos casos de anistiado pela Lei nº 8.878/94, aposentado, integrante de comissão de fábrica, dirigente sindical, portador de doença profissional, portador de vírus HIV ou detentor de estabilidade provisória prevista em norma coletiva.

Não vislumbro nenhuma ilegalidade ou abuso de direito no ato praticado pela autoridade dita coatora, pois, foram atendidos os requisitos ensejadores da concessão de tutela antecipadamente, levando em conta inclusive que referida medida foi concedida após a autoridade haver se convencido de que havia respaldo fático-jurídico a embasar o pedido feito pela reclamante. Foi com base na documentação colacionada aos autos da reclamação trabalhista que a autoridade dita coatora decidiu, cotejando os elementos fático-jurídicos que lhe foram apresentados.

Quanto às alegações da impetrante acerca dos motivos ensejadores à dispensa da obreira, a questão deverá ser analisada nos autos da reclamação trabalhista, tendo em vista o mandado de segurança não comportar dilação probatória.

Portanto, não demonstrada a ilegalidade do ato impugnado à luz do art. 273 do Código de Processo Civil e, sobretudo, considerando-se que a determinação se reveste de caráter provisório, podendo ser revertida quando do julgamento do mérito da reclamação trabalhista, impõe-se a manutenção da medida.

Assim, não vislumbro o alegado direito líquido e certo da impetrante, nem existência de fumus boni iuris, uma vez que o ato atacado não está eivado de ilegalidade, bem como a existência de periculum in morapor ser o ato atacado reversível.

Por estas razões, considero ausentes os requisitos autorizadores à concessão da medida liminar requerida, pelo que a indefiro.

Comunique-se ao impetrado, dando-lhe ciência desta decisão, bem como solicitando ao mesmo que preste as informações de praxe, no prazo de 10 dias, na forma do art. 7º, I, da Lei 12.016/2009, bem como à impetrante e a litisconsorte necessária, JELLIAN DE ARAÚJO SIMÕES, esta para integrar a lide e, querendo, manifestar-se no prazo de 5 dias.

Em seguida, com ou sem as informações da autoridade dita coatora, encaminhem-se os autos ao Ministério Público do Trabalho para manifestação, nos termos do art. 12 da Lei 12.016/2009.

Manaus, 14 de janeiro de 2015.

LAIRTO JOSÉ VELOSO

Desembargador Vice Presidente

do TRT da 11ª Região"

Alega, em síntese, que, usando de seus direitos como empregador, efetuou a rescisão do contrato de trabalho da Sra. JELLIAN DE ARAÚJO SIMÕES, ocasião em que foram pagos todos os direitos trabalhistas, junto ao Sindicato de sua categoria profissional, inclusive entregue guias do FGTS no código 01, bem como guias do seguro-desemprego, no dia 22 de julho de 2013 (documentos em anexo). Ocorreu que, após mais de 01 (um) ano da ex-empregada ter sido dispensada (22.07.2013), depois ter recebido verbas rescisórias, feito levantamento de FGTS 8% e 40%, e as parcelas de seguro-desemprego, ajuizou reclamatória trabalhista, em 28.09.2014, Processo 0001788-97.2014.5.11.0011, perante a MM 11ª Vara do Trabalho de Manaus, sem audiência inaugural designada, na qual pede, dentre outros, a antecipação de tutela e reintegração no quadro funcional da Agravante, sob o fundamento de que é soropositivo, e que sua dispensa foi discriminatória. Em que pese à inércia da empregada no lapso temporal de mais de 01 (um) ano de sua dispensa, e da ausência de provas de que a Agravante tivesse conhecimento da doença da empregada, a Douta Autoridade Coatora decidiu conceder a antecipação de tutela, com a expedição de MANDADO DE DILIGÊNCIA DE REINTEGRAÇÃO e AUTO DE INTEGRAÇÃO, concretizado no dia 15.12.2014. Diz que, diante de tal fato a Agravante, inexistindo quaisquer recurso previsto no ordenamento jurídico pátrio contra a decisão interlocutória ora profligada, em sede de Justiça do Trabalho, impetrou Mandado de Segurança com pedido de liminar de cassação do mandado de reintegração. Ocorre que em decisão monocrática a r. Relator, além de equivocadamente entender que não estavam presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, em que pese todas as provas juntadas pela Agravante acerca do motivo de força maior, da dispensa de inúmeros empregados devido ao término de contrato com a Prefeitura, entendeu que há presunção de que a dispensa ocorrera de forma discriminatória, invertendo-se o ônus probatório, e que cabe à Agravante a Agravante comprovar que realizou a dispensa por causa diversa, na forma da Súmula 443 do TST. Insiste que há prova de que a dispensa não fora discriminatória, mas sim por motivo de força maior pelo término de 300 postos de trabalho devido o término de contrato de prestação de serviço com a Prefeitura, foram devidamente apresentadas, todavia não foram analisadas e consideradas para uma decisão justa. Defende que o TST tem entendimento de que a reintegração ao emprego para empregados portadores do vírus HIV só deve ser legalmente admitida quando ficar comprovado que sua demissão foi provocada por razões discriminatórias, o que não é o caso, pois além dos motivos econômicos que resultou na dispensa de mais de 300 funcionários, incluindo a Reclamante, a Agravante sequer tinha conhecimento da doença desta, tanto que não há qualquer prova nos autos que comprovem as falsas alegações da Reclamante. Pede que seja recebido o presente Agravo Regimental, com a apreciação in limine litis, nos moldes do pedido expresso da petição inicial do presente mandado de segurança, para que seja deferida a liminar almejada, suspendendo-se a decisão que determinou a reintegração da ex-empregada com a consequente cassação do mandado de cumprimento desta e do auto de reintegração até o julgamento definitivo da reclamatória no. 0001788-97.2014.5.11.0011.

Sem razão.

É sabido que o deferimento de liminar, sem ouvir a parte contrária, é medida extrema, que suplanta momentaneamente o contraditório, princípio de natureza processual, constitucionalmente garantido.

Por tal razão, deve ser concedida tão somente quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, na hipótese de ser a segurança deferida.

Para a efetivação das medidas instrumentais de urgência, exige-se a presença cumulativa de dois requisitos: o periculum in mora e o fumus boni juris. O primeiro identifica-se com a plausibilidade jurídica da tutela evocada. O segundo resulta da superveniência de prejuízo irreversível ou de difícil reparação, se não concedida a medida acautelatória.

Não restaram, in casu, configurados os requisitos autorizadores da concessão da liminar, quais sejam: o fumus boni iuris e o periculum in mora.

Como destacado na decisão agravada transcrita acima, "no caso em apreço, que trata de empregada portadora do vírus HIV, há presunção, de que a dispensa ocorrera de forma discriminatória, invertendo-se neste caso o ônus probatório, que passa a ser da empresa reclamada, ora impetrante, a qual terá que comprovar que realizou a dispensa por causa diversa, na forma da Súmula 443 do TST, o que deverá ocorrer em sede do processo principal, já que depende de análise de provas documentais e testemunhais, o que não pode ocorrer no presente mandamus. Assim, a determinação de reintegração da empregada portadora de HIV, além de não infringir direito líquido e certo da requerente, não constitui ato judicial absurdo, revestido de flagrante ilegalidade ou decorrente de abuso de poder, porquanto baseada na convicção do juízo acerca da verossimilhança das alegações contidas na petição inicial (art.273 do CPC), o que afasta a incidência do fumus boni juris, requisito essencial para a concessão da liminar requerida no presente mandamus. No que concerne ao periculum in mora entendo reversível a medida concedida no caso de reforma do julgado, não decorrendo prejuízos à impetrante, visto que esta obterá, em contrapartida ao salário despendido, a força de trabalho da empregada, o que é fundamento suficiente para afastar o argumento de irreversibilidade da decisão."

Destarte, mantenho a decisão agravada.

Por estas razões, conheço do agravo regimental e, no mérito, nego-lhe provimento, para manter a decisão agravada, conforme a fundamentação.

Participaram do julgamento os Exmos. Desembargadores do Trabalho e Juíza convocada: Presidente: MARIA DAS GRAÇAS ALECRIM MARINHO; Relator: LAIRTO JOSÉ VELOSO; SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS, FRANCISCA RITA ALENCAR ALBUQUERQUE, VALDENYRA FARIAS THOMÉ, DAVID ALVES DE MELLO JÚNIOR, ORMY DA CONCEIÇÃO DIAS BENTES, JORGE ÁLVARO MARQUES GUEDES, RUTH BARBOSA SAMPAIO, JOSÉ DANTAS DE GÓES; da Juíza Convocada (art. 118 da LOMAN) MÁRCIA NUNES DA SILVA BESSA, Titular da 4ª Vara do Trabalho de Manaus.

 Procuradora Regional: Exma. Dra. ALZIRA MELO COSTA, Procuradora-Chefe da PRT da 11ª Região.

 OBS: Desembargadora MARIA DE FÁTIMA NEVES LOPES - não participou do julgamento, na forma do § 3° do art. 13 do RI.

ISTO POSTO,

ACORDAM os Desembargadores do Trabalho do Tribunal Pleno do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conhecer do agravo regimental e, no mérito, por maioria, negar-lhe provimento, para manter a decisão agravada, conforme a fundamentação. Voto divergente do Desembargador David Alves de Mello Júnior, que dava provimento ao agravo.

 Assinado em 20 de março de 2015

LAIRTO JOSE VELOSO

Relator

VOTOS

Voto do(a) Des(a). JOSE DANTAS DE GOES

Acompanho o voto do Excelentíssimo Desembargador Relator pelos seus Jurídicos fundamentos.