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PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO

8ª VARA DO TRABALHO DE MANAUS

 

 

 PROCESSO: 0001560-34.2014.5.11.0006

RECLAMANTE: SANDRA ALEX FAÇANHA DOS SANTOS

RECLAMADA: FLS POMPEU

LITISCONSORTE: INSTITUTO DA MULHER DONA LINDU - ESTADO DO AMAZONAS- SECRETARIA DE ESTADO DE SAÚDE DO AMAZONAS- SUSAM

 

SENTENÇA

 

No dia vinte de janeiro de dois mil e quinze, nesta cidade de Manaus, a Juíza do Trabalho Substituta, SHIRLEY APARECIDA DE SOUZA LOBO ESCOBAR, proferiu a seguinte sentença:

 

I – RELATÓRIO

 SANDRA ALEX FAÇANHA DOS SANTOS, devidamente qualificada propôs RECLAMAÇÃO TRABALHISTA em face de FLS POMPEU e INSTITUTO DA MULHER DONA LINDU, também devidamente qualificadas, alegando em apertada síntese que foi admitida em 6/9/2012 para exercer a função de técnica de enfermagem e foi dispensada sem justa causa em 20/5/2013 quando recebia a remuneração de R$ 824,67.

Alega que não recebeu os salários de março e abril de 2013,  as verbas rescisórias compostas de saldo de salário de 20 dias, aviso prévio indenizado de 36 dias, 13º salário proporcional 6/12, férias proporcionais 10/12 acrescidas de 1/3, FGTS (8% e 40%) e multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT.

A Reclamante assevera que a Reclamada não efetuou os depósitos de FGTS, não efetuou o cadastramento no PIS, não pagou o 13º salário de 2010 a 2013 e não concedeu qualquer período de férias razões pela quais requer o pagamento de tais consectários, indenização substitutiva pelo não cadastramento no PIS,  pela não entrega das guias para o seguro desemprego e honorários de advogado. Deu à causa o valor de R$ 17.977,78, pleiteou os benefícios da justiça gratuita e apresentou documentos.

A Reclamada foi notificada por edital conforme documento (id 635ed86 - Pág. 1) e a Litisconsorte por AR (id b2e597f - Pág. 1). A Reclamada não compareceu à audiência.

Recusada a primeira proposta de conciliação a Litisconsorte apresentou contestação alegando incompetência absoluta da Justiça do Trabalho para julgar responsabilidade do Estado decorrente de contrato administrativo; ilegitimidade passiva ad causam . No mérito alegou a inexistência de falha ou omissão na fiscalização do contrato; que o artigo 71 da Lei 8.666/1993 foi declarado constitucional (ADC 16); contrariedade da súmula vinculante nº. 10 pela súmula 331 do TST com violação da cláusula de reserva do plenário; violação aos princípios da legalidade, contraditório, ampla defesa, concurso público; imputação de responsabilidade objetiva ao Estado e asseverou que nada deve à Reclamante uma vez que nunca fora sua empregada.

Sem outras provas foi encerrada a instrução processual com a apresentação de razões finais remissivas pela Reclamante e pela Litisconsorte. Prejudicadas as razões finais da Reclamada.

As partes presentes recusaram a segunda proposta de conciliação.

É o relatório.

 

II – FUNDAMENTAÇÃO

Rito processual

O presente processo foi proposto no rito sumaríssimo, entretanto, tal rito não é o adequado conforme previsão contida no artigo 852-A parágrafo único.

A Reclamante em 26/8/2014 apresentou requerimento para a conversão para o rito ordinário uma vez que a Litisconsorte é ente público (Estado do Amazonas).

A Litisconsorte não se opôs eis que nada alegou quanto ao tema.  

Assim, defiro o requerimento e determino à Secretaria da Vara que retifique a autuação do processo para constar o rito ordinário.

Prossiga-se no processo uma vez que observadas as disposições contidas no artigo 794 da CLT.

 

Preliminarmente

Incompetência Absoluta da Justiça do Trabalho

            A Litisconsorte entende que a Justiça do Trabalho não é competente para condená-la ao pagamento de qualquer parcela, porque inexiste qualquer relação jurídica entre a mesma e o Reclamante e porque possui natureza jurídica de entidade pública estadual.

É inarredável a competência desta Justiça para conhecer e julgar lide em que se discute a responsabilidade subsidiária de ente público que contrata empresa interposta para prestação de serviços, pois só a essa Justiça Especializada compete o exame da existência ou não de responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços em relação aos haveres trabalhistas inadimplidos pelo prestador, não havendo que se falar, assim, em violação do art. 114 da Constituição Federal.

Rejeito a preliminar.   

Carência de Ação-  Ilegitimidade Passiva Ad Causam

Uma vez indicada pela autora como devedora da relação jurídica de direito material, legitimada está a litisconsorte para figurar no pólo passivo da ação. Somente com o exame do mérito, será possível decidir se há configuração ou não da responsabilidade postulada, não havendo que se confundir relação jurídica material com relação jurídica processual, uma vez que, nesta, a legitimidade deve ser apurada apenas de forma abstrata, donde se conclui que eventual reconhecimento de ausência de responsabilização do empregador não afeta a legitimação da litisconsorte para figurar no pólo passivo da presente ação.

 Assim, rejeito a preliminar.

No mais, as condições da ação estão preenchidas à saciedade razão pela qual passo à análise do mérito.

Mérito

Verbas Rescisórias

Trata-se de Reclamatória Trabalhista em que a autora postula o pagamento das suas verbas rescisórias em razão de sua demissão sem justa causa em 20/05/2013.

A revelia da 1ª Reclamada faz presumir verdadeiras as alegações feitas pela Reclamante na exordial, na melhor interpretação do art. 844, da CLT.

 A Litisconsorte não contestou especificamente os pleitos, nem tampouco trouxe qualquer documento capaz de afastar a pretensão da Autora.

Diante da presunção relativa e da ausência de comprovação do pagamento das verbas rescisórias pleiteadas pela Reclamante, julgo procedentes os pedidos de salários atrasados março e abril de 2013; saldo de salário 20 dias de maio de 2013; aviso prévio indenizado de 36 dias; 13º salário ano de 2010 (4/12); 13º salário ano de 2011 (12/12); 13º salário ano de 2012 (12/12); 13º salário proporcional 2013 (6/12); férias 2010/2011 em dobro + 1/3; férias 2011/2012 simples + 1/3; férias proporcionais 2012/2013 (10/12) + 1/3; FGTS (8% + 40%) sobre verbas rescisórias (salários, 13º salário e aviso prévio indenizado)

Na mesma esteira, não tendo havido o pagamento das verbas rescisórias até o presente momento, julgo procedentes os pedidos de  pagamento de multas previstas nos artigos  477  467 da CLT.

Julgo procedentes, ainda, as seguintes obrigações de fazer:

a)      entrega de TRCT no código 01 e chave de conectividade para saque do FGTS, com comprovação dos recolhimentos relativos a todo o período laboral, acrescido da multa de 40%;

b)      entrega das guias de seguro desemprego.

O seguro-desemprego constitui benefício previdenciário cujo gozo está sujeito ao preenchimento de requisitos específicos fixados em lei, dentre os quais se pode destacar a permanência na situação de desemprego involuntário e a não percepção de nenhum outro rendimento pelo beneficiário, circunstâncias cuja aferição não compete à Justiça do Trabalho realizar. Impende, porém, diante da caracterização da dispensa sem justa causa, reconhecer à autora apenas o direito de requerer a concessão do benefício junto à autoridade competente, conforme, aliás, estabelece o Manual de Atendimento ao seguro-desemprego, do Ministério do Trabalho, que autoriza seja efetuado o pagamento do benefício no prazo de até 120 (cento e vinte) dias após o trânsito em julgado da decisão que tenha reconhecido tal direito. Assim, defiro à Reclamante o direito ao recebimento das respectivas guias para que requeira a concessão do benefício junto à Superintendência Regional do Trabalho mediante a apresentação de cópia desta decisão acompanhada da certidão de trânsito em julgado.

Após o trânsito em julgado da presente decisão, notifique-se a reclamada para, no prazo de 10 dias, cumprir as obrigações de fazer deferidas acima, sob pena de liquidação do FGTS e seguro desemprego, este conforme tabela do CODEFAT vigente em janeiro/2014. Em tais casos, eventuais valores recolhidos na conta fundiária da autora serão liberados por meio de alvará judicial e deduzidos da liquidação.

 Na liquidação dos valores deferidos deverá ser observado o salário de R$ 824,67 e os limites do pedido.

Cadastramento do PIS

Como é cediço, aos empregados é assegurado o recebimento anual de abono salarial no valor de um salário mínimo quando: a) tenham percebido de empregadores que contribuem para o Programa de Integração Social, até dois salários mínimos médios de remuneração mensal no período trabalhado; b) que tenham exercido atividade remunerada pelo menos durante trinta dias no ano-base (art. 239, §3º, CF); c) estejam cadastrados há pelo menos cinco anos no Fundo de Participação PIS-PASEP (artigo 9º, da Lei n.º 7998/90).

O  documento (id 4d70d65 - Pág. 1) demonstra que a Reclamante tem cadastro no PIS, desconstituindo sua tese de inércia da Reclamada quanto ao cadastramento.

Portanto, estando a Reclamante devidamente cadastrada no PIS e não tendo comprovado qualquer irregularidade praticada pela Reclamada que  pudesse obstar o recebimento do benefício não há que se falar em dever de indenização.

Pelo exposto julgo improcedente o pedido de indenização pelo não recebimento do abono anual do PIS.

Responsabilidade da Litisconsorte

O julgamento acerca da constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 por si só não afasta a responsabilidade da tomadora dos serviços eis que de acordo com o inciso III do artigo 58 compete à Administração fiscalizar a execução dos mesmos.

Como bem explicitado no item V da Súmula 331 do C. TST a responsabilidade da tomadora dos serviços não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, mas especialmente no presente caso da falta de fiscalização.

Nesse sentido trecho do voto do Desembargador Jorge Alvaro Marques Guedes no processo TRT RO 0000602-56.2011.5.11.0007, cujas razões de decidir adoto na presente sentença:

"O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade no 16-DF, na sessão do dia 24.11.2010, considerou constitucional o art. 71 da Lei 8.666/93, vedando a responsabilidade relativa ao ente público contratante de empresa fornecedora de mão de obra pelos débitos trabalhistas, nos casos de inadimplemento das obrigações da terceirizada. Entretanto, ao se referir à terceirização lícita das atividades meio da Administração Pública, deixou consignado expressamente sua posição de que o citado dispositivo da Lei de licitações, não afasta a possibilidade da Justiça do Trabalho, atribuir a responsabilidade subsidiária em cada caso concreto, nos casos em que fique comprovado que agiu com culpa in vigilando , ao não fiscalizar o adimplemento daqueles direitos pelo prestador de serviços – devedor principal.

É nesse sentido o pronunciamento do Ministro Relator Cezar Peluso, transcrito na LTr, vol.75. no 10, de outubro de 2011:

“(...)Eu reconheço a plena constitucionalidade da norma, e se o tribunal ao reconhecer, como eventualmente poderá fazê-lo, a mim parece que o tribunal não pode nesse julgamento impedir que a justiça trabalhista, com base em outras normas, em outros princípios e à luz dos fatos de cada causa, reconheça a responsabilidade da administração...Eu só quero dizer o que eu estou entendendo (...) a postura da justiça do trabalho...

Realmente, a mera inadimplência do contratado não transfere a responsabilidade nos termos do que está na lei, nesse dispositivo. Então esse dispositivo é constitucional. Mas isso não significa que eventual omissão da Administração Pública na obrigação de fiscalizar as obrigações do contrato não gere responsabilidade à Administração. É outra matéria, são outros fatos, examinados à luz de outras normas constitucionais. Então, em outras palavras (...)nós não temos discordância sobre a substância da ação, eu reconheço a constitucionalidade da norma. Só estou advertindo ao tribunal que isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos...”

Negar a responsabilidade da Litisconsorte feriria os mais altos princípios constitucionais tais como a dignidade da pessoa humana (CF/88, artigo 1º , inciso III), os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (CF/88, art. 1º. Inciso IV), além de atentar contra os princípios que devem reger a administração pública nos termos do artigo 37 da Lei Maior.

Além do mais não há qualquer afronta ao princípio da legalidade eis que o ordenamento jurídico deve ser interpretado em sua integralidade, sendo certo que não há no ordenamento a possibilidade de alguém se valer do trabalho alheio sem a devida contraprestação.

Na mesma esteira, como já explicitado o fato do artigo 71 ser considerado constitucional não afasta as obrigações da Reclamada, especialmente as de fiscalizar os contratos, o que, repita-se, não ocorreu no presente caso.

Não há qualquer violação ao princípio do contraditório e ampla defesa uma vez que a mesma foi devidamente cientificada da presente ação e oportunizada ampla defesa e o contraditório.

A responsabilidade atribuída à Litisconsorte decorre de sua falta de fiscalização do contrato, em hipótese algum decorre de imputação de responsabilidade objetiva.

Como já dito alhures o presente feito versa sobre contrato típico de trabalho regido pela CLT do qual a administração tirou proveito através de terceirização, donde não há que se falar em afronta ao princípio do concurso público e nulidade da contratação eis que em nenhum momento a lide versou sobre reconhecimento de vínculo com a administração pública. A Litisconsorte está no processo para responder subsidiariamente por obrigação decorrente de contrato de terceirização.

Pelos mesmos argumentos restam afastadas as alegações de violação ao princípio da isonomia e ao artigo 114 da Lei Maior.

Por fim, como já explicitado não há inconstitucionalidade na resolução 96/2000 que alterou o item IV da Súmula 331 uma vez que a responsabilidade não decorre do mero inadimplemento, mas sim do descumprimento pela Litisconsorte de seu dever de fiscalizar.

Igualmente não há contrariedade da Súmula Vinculante n. 10 do STF haja vista que em nenhum momento se nega vigência ao artigo 71 da Lei 8.666/93, mas sim se conjuga tal dispositivo com outros que impõe à administração pública o dever de fiscalizar seus contratos.

Por fim, conforme item VI da Súmula 331 do c. TST a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

A ausência de recolhimento de FGTS, o não pagamento dos salários e das verbas rescisórias demonstram sem qualquer possibilidade de dúvida que a Litisconsorte não cuidou de fiscalizar a execução do contrato de terceirização havido com a Reclamada.

Por todo o exposto julgo procedente o pedido de responsabilidade subsidiária da Litisconsorte para responder por todas as verbas deferidas no presente processo.

 Honorários de advogado -  reparação de danos

Os honorários de advogado na justiça do trabalho, para verbas tipicamente trabalhistas têm regramento próprio conforme entendimento consolidado nas súmulas 219 e 329 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, sendo devidos honorários quando houver condenação em verbas de natureza civil conforme inteligência da Instrução Normativa 27/2005. Inaplicável, portanto, no presente caso.

Versando o presente processo sobre verbas tipicamente trabalhista julgo improcedente o pedido de honorários de advogado.

Benefício da justiça gratuita

Estando preenchidos os requisitos delineados no parágrafo 3º do artigo 790 da CLT defiro à Reclamante os benefícios da justiça gratuita.

 

Encargos previdenciários e fiscais

Em atenção ao disposto no §3° do art. 832 da CLT, declaro que haverá incidência de contribuições previdenciárias sobre as parcelas deferidas que integram o salário-contribuição, nos termos do art. 876, § único da CLT e art. 28 da Lei 8.212/91, salvo sobre aviso prévio, férias proporcionais + 1/3, e FGTS (8% + 40%).

Os recolhimentos previdenciários de empregador e empregado deverão ser efetuados pela parte demandada, com indicação do PIS ou NIT do Autor, mas autorizada dedução dos valores cabíveis à parte empregada, pois não há repasse da responsabilidade pelo pagamento, mas tão-somente pelo recolhimento. O critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, §4º, do Decreto 3.048/1999, que regulamentou a Lei 8.212/1991, e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição.

O imposto de renda incidirá sobre as parcelas de cunho salarial, acrescidas de correção monetária e deduzidos os juros de mora, que têm caráter indenizatório (OJ 400 da SDI-1). Será calculado mês a mês, nos termos do art. 12-A da Lei 7.713, 22/12/1988, com a redação dada pela Lei 12.350/2010 (item II da Súmula 368 do TST).

Juros e Correção Monetária.

A correção monetária incide a partir do vencimento de cada obrigação. Em sede trabalhista, tal momento se dá no mês subsequente ao da prestação dos serviços, como dispõe o artigo 459, § único da CLT e Súmula 381 do TST.

Juros devidos desde o ajuizamento da ação (artigo 883 da CLT), a 1% ao mês (Lei 8.177/91), sobre o valor da condenação já corrigido monetariamente (Súmula 200 do TST).

 

III – CONCLUSÃO

Pelo exposto e tudo o mais que dos autos consta, REJEITO AS PRELIMINARES SUSCITADAS PELA LITISCONSORTE, e, no mérito, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos constantes na reclamatória ajuizada por SANDRA ALEX FAÇANHA DOS SANTOS para condenar a Reclamada    FLS POMPEU EPP e de forma subsidiária o ESTADO DO AMAZONAS- SECRETARIA DE ESTADO DE SAÚDE DO AMAZONAS- SUSAM a pagar e a fazer o seguinte:

Pagar:

salários atrasados março e abril de 2013; saldo de salário 20 dias; aviso prévio indenizado de 36 dias; 13º salário ano de 2010 (4/12); 13º salário ano de 2011 (12/12); 13º salário ano de 2012 (12/12); 13º salário proporcional 2013 (6/12); férias 2010/2011 em dobro + 1/3; férias 2011/2012 simples + 1/3; férias proporcionais 2012/2013 (10/12) + 1/3; FGTS (8% + 40%) sobre verbas rescisórias (salários, 13º salário e aviso prévio indenizado) e multas previstas no artigo 467 e 477 da CLT .

Fazer:

a)      entrega de TRCT no código 01 e chave de conectividade para saque do FGTS, com comprovação dos recolhimentos relativos a todo o período laboral, acrescido da multa de 40%;

b)      entrega das guias de seguro desemprego.

Após o trânsito em julgado da presente decisão, notifique-se a reclamada para, no prazo de 10 dias, cumprir as obrigações de fazer deferidas acima, sob pena de liquidação do FGTS e seguro desemprego, este conforme tabela do CODEFAT vigente em janeiro/2013. Em tais casos, eventuais valores recolhidos na conta de FGTS da autora serão liberados por meio de alvará judicial e deduzidos da liquidação.

Improcedente os demais pedidos. Tudo na forma da fundamentação.

Os valores devidos serão apurados em regular liquidação por cálculos observando os parâmetros fixados na fundamentação.

Concedido o benefício da justiça gratuita.

Juros, correção monetária, encargos previdenciários e fiscais conforme fundamentação.

Custas pela Reclamada no valor de R$ 300,00, calculadas sobre o valor arbitrado da condenação de R$15.000,00.

À Secretaria da Vara para autuar o feito pelo rito ordinário.

 Notifiquem-se as partes. Dispensada a intimação da União.

Nada mais.

 

Shirley Aparecida de Souza Lobo Escobar

Juíza do Trabalho Substituta

 

 


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