PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO

 

PROCESSO nº 0001006-50.2015.5.11.0013 (RO)

RECORRENTES: FUCAPI FUNDAÇÃO CENTRO DE ANÁLISE PESQUISA E INOVAÇÃO TECNOLÓGICA (reclamada)

ADVOGADOS: DR. MÁRCIO LUIZ SORDI E OUTROS

SUFRAMA - SUPERINTENDÊNCIA DA ZONA FRANCA DE MANAUS - REPRESENTADO PELA PROCURADORIA FEDERAL NO ESTADO DO AM (litisconsorte)

PROCURADORA: DRA. TATIANA CABRAL XAVIER ACCIOLY

RECORRIDAS:AS MESMAS

ROSEMARY DA ROCHA PICANÇO (reclamante)

ADVOGADO: DR. WAGNER RICARDO FERREIRA PENHA  

RELATORA: DESEMBARGADORA SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS

DIFERENÇAS SALARIAIS. REENQUADRAMENTO. Consoante a norma coletiva aplicável ao contrato de trabalho da reclamante, para receber o salário do cargo de Técnico de Nível Médio V, bastaria ter escolaridade de nível médio e mais 10 anos de experiência, requisitos que foram atendidos pela reclamante desde o ano de 2000, conforme registro funcional carreado aos autos. Assim, a laborista faz jus ao reenquadramento e às diferenças salariais daí decorrentes. Sentença inalterada nesse aspecto.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recursos Ordinários e Adesivo, oriundos da MM. 13ª Vara do Trabalho de Manaus, em que são partes, como recorrentes, FUCAPI FUNDAÇÃO CENTRO DE ANÁLISE PESQUISA E INOVAÇÃO TECNOLÓGICA e SUFRAMA - SUPERINTENDÊNCIA DA ZONA FRANCA E MANAUS - REPRESENTADA PELA PROCURADORIA FEDERAL NO ESTADO DO AMAZONAS e, como recorridas, AS MESMAS e ROSEMARY DA ROCHA PICANÇO.

A autora ajuizou ação trabalhista, alegando que trabalha para a FUCAPI, em benefício da SUFRAMA, desde 03/11/1986, atualmente desempenhando a função de Técnico de Nível Médio 04, com remuneração mensal de R$3.718,47. Aduziu que foi enquadrada pela reclamada em desacordo com a norma coletiva de regência, pois desde o ano de 2009, deveria ser enquadrada na função de Tecnico de Nível Médio V, atualmente Técnico de Nível Médio T6, em virtude de atender os requisitos previstos na norma coletiva. Todavia, a reclamada não lhe paga a remuneração correspondente. Afirmou, ademais, que essa conduta da reclamada de enquadramento indevido, além dos prejuízos salariais, atingiu-lhe direitos da personalidade. Em vista disso, pleiteou, liminarmente, o imediato enquadramento correto na função de Técnico de Nível Médio V, com o recebimento de diferenças salariais daí decorrentes, vencidas e vincendas, além da aplicabilidade de multa diária pelo descumprimento do Acordo Coletivo. Pleiteou, ainda, indenização por danos morais (R$50.000,00) e honorários advocatícios e benefícios da Justiça gratuita. Por fim, requereu Tutela Antecipada para o imediato reenquadramanto.

A MM. Vara, em decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz do Trabalho Alberto de Carvalho Asensi, rejeitou as preliminares suscitadas e declarou prescritos os pleitos anteriores a 26/05/2010. No mérito, julgou a reclamatória parcialmente procedente, a fim de conceder a tutela antecipada, determinando à reclamada efetuar o enquadramento da reclamante no cargo de Técnico de Nível Médio V, desde 26/05/2010, no prazo de 48 horas, contados a partir da publicação da sentença, independentemente do trânsito em julgado, corrigindo seus assentamentos funcionais, sob pena de multa diária no montante de R$20.000,00. Incluir no contracheque da autora o salário do cargo de Técnico de Nível Médio V, a partir do primeiro pagamento de salário que se seguir, independentemente do trânsito em julgado, enquanto perdurar o contrato de trabalho, sob pena de pagamento de multa mensal de R$1.500,00, limitada a R$30.000,00. Retificar a CTPS da reclamante. Condenou, em sede de tutela definitiva, a reclamada e, subsidiariamente, a litisconsorte a pagarem o quantum a ser apurado em regular liquidação de sentença, a título de: Diferenças salariais devidas desde 26/05/2010, entre os cargos de Técnico de Nível Médio III e IV e o cargo de Técnico de Nível Médio V, de acordo com os valores estabelecidos nos acordos coletivos e com repercussões em férias acrescidas de 1/3, 13º salário e FGTS (8%); indenização por danos morais, no valor de R$5.000,00. Concedeu à reclamante os benefícios da Justiça gratuita. Julgou improcedentes os demais pleitos.

A reclamada FUCAPI opôs Embargos de Declaração, os quais foram acolhidos parcialmente para, sanando omissão apontada, incluir na fundamentação e na parte dispositiva da sentença, o capítulo que rejeita a prejudicial de mérito de prescrição total, mantendo a decisão de 1º grau nos demais termos.

A litisconsorte SUFRAMA interpôs Recurso Ordinário, arguindo, preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva ad causam. No mérito, sustenta a inexistência de sua responsabilização subsidiária, na medida em que não restou comprovada a sua culpa pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da empresa fornecedora da mão de obra. Valendo-se do princípio da eventualidade, pugna pela aplicação do entendimento jurisprudencial contido na Súmula n. 363, do TST, sendo devidas apenas as parcelas salariais. Insurge-se, ainda, contra o deferimento da indenização por danos morais, além do não cabimento de sua responsabilidade por custas processuais, pois é isenta.

Inconformada, a reclamada FUCAPI também interpôs Recurso Ordinário, sustentando, preliminarmente, prescrição total pela aplicação da Súmula n. 275, II, do TST. No mérito, pugna que a autora não faz jus às diferenças salariais deferidas, pois no período anterior a julho/2009 inexistia direito ao pretendido nivelamento, considerando que somente a partir desta data o ACT firmado entre a reclamada e o Sindicato da Categoria passou a prever tabela salarial para os empregados lotados nos contratos de Prestação de Serviços firmados entre a reclamada e as Tomadoras de Serviços SUFRAMA E INFRAERO, com indicação dos níveis de acordo com os requisitos preenchidos, tais como titulação e tempo de experiência na função graduada. Requer, em caso de manutenção do deferimento das diferenças salariais, sejam considerados os valores a partir da vigência do ACT/2009. Insurge-se contra a indenização por danos morais, ao argumento de que nenhum direito da personaldiade foi violado pelo equadramento salarial supostamente equivocado.

Reclamada, reclamante e litisconsorte apresentaram Contrarrazões.

O Ministério Público do Trabalho manifestou-se no sentido de não haver interesse público a justificar sua intervenção, reservando-se, contudo, à futura manifestação, caso entenda necessário.

FUNDAMENTAÇÃO

Atendidas as exigências legais de admissibilidade, conheço dos Recursos.

MÉRITO RECURSAL

Da prescrição total

A reclamada suscita a configuração da prescrição total dos pleitos da inicial, nos termos da Súmula 275, II, do TST.

Ocorre que, como bem citou o Juiz de 1º grau, nas razões de decidir dos Embargos de Declaração, a autora postula pagamento de diferenças salariais decorrente de Acordo Coletivo de 2009/2010 e dos instrumentos normativos posteriores.

Além disso, houve reiterada omissão lesiva da reclamada ao não promover o reenquadramento da parte autora.

Logo, afastada a hipótese de prescrição total.

 

Da ilegitimidade passiva ad causam

A legitimação para a causa, conforme a teoria da asserção, deve ser apurada de forma abstrata, atendendo-se às afirmações formuladas na peça vestibular como suficiente para considerar satisfeita a condição da ação.

Também assim tem decidido a mais alta Corte Trabalhista:

ILEGITIMIDADE PASSIVA. A legitimidade passiva deve ser verificada em abstrato. In casu, conforme registrado no acórdão regional, o pedido de complementação de aposentadoria decorre diretamente do contrato de trabalho firmado com a Reclamada (Petrobras). É notório, ainda, o fato de que ela é patrocinadora e instituidora da entidade de previdência privada (Petros). (...)Processo: A-AIRR - 108840-85.1999.5.02.0252, Relator Ministro: José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, 2ª Turma, DEJT 05/02/2010.

Portanto, rejeito a arguição de ilegitimidade passiva da litisconsorte.

 

Do enquadramento no cargo de Técnico Nível Médio V

 A FUCAPI recorre, sustentando que a autora não faz jus às diferenças salariais deferidas, pois no período anterior a julho/2009 inexistia direito ao pretendido nivelamento, considerando que somente a partir desta data o ACT firmado entre a reclamada e o Sindicato da Categoria passou a prever tabela salarial para os empregados lotados nos contratos de Prestação de Serviços firmados entre a reclamada e as Tomadoras de Serviços SUFRAMA E INFRAERO, com indicação dos níveis de acordo com os requisitos preenchidos, tais como titulação e tempo de experiência na função graduada. Requer, em caso de manutenção do deferimento das diferenças salariais, sema considerados os valores a partir da vigência do ACT/2009.

Consoante a tabela salarial aplicável aos funcionários da FUCAPI, por força de Acordo Coletivo de Trabalho, do ano 2009, o cargo de Técnico Nível Médio V confere ao titular um salário de R$3.255,00.

Para o empregado fazer jus ao enquadramento no patamar salarial citado, deveria possuir formação média mais 10 anos de experiência comprovada (Id ced3da3, pág. 4).

No caso dos autos, a reclamante comprovou possuir formação média e experiência comprovada de mais de 10 anos no cargo de nível médio, considerando que a ficha de registro (Id 4bc2c83, pág. 2) demonstra que já em 2000, a reclamante passou a exercer o cargo de nível técnico médio.

Como se percebe, a reclamante atendeu aos requisitos previstos na norma coletiva, a fim de fazer jus ao recebimento do valor correspondente ao nível V, quais sejam: ter formação média e mais 10 (dez) anos de experiência comprovada, como se observa nos documentos carreados aos autos, mais especificamente a ficha de registro funcional.

Logo, como bem decidiu o Juiz de primeiro grau, a reclamante faz jus ao reenquadramento a partir da implementação dos requisitos consistentes na formação de nível médio e experiência de mais 10 anos, bem como as diferenças salariais daí decorrentes.

Não há o que reformar na espécie.

Dos danos morais

O trabalhador é destinatário das normas constitucionais e legais de proteção aos direitos da personalidade, consubstanciados na tricotomia corpo, mente e espírito, correspondente à vida e integridade física, integridade psíquica (liberdade, privacidade, paz,) e integridade moral (honra, imagem, nome), podendo, assim, sempre que ocorra ofensa a esses atributos inatos da pessoa e suas projeções sociais, buscar a devida reparação (art. 5º, X, da Lei Magna).

No caso dos autos, mostra-se provado que a reclamada deixou de proceder ao reenquadramento da reclamante quando ela reuniu os requisitos, para a percepção do salário de Técnico Nível Médio V.

Ocorre que essa circunstância do contrato de trabalho não tem o condão de macular a integridade psíquica do laborista, consistente na liberdade, privacidade, tranquilidade de espírito, tampouco fere a sua integridade moral consubstanciada no direito à honra, imagem e ao bom nome. Não ao ponto de autorizar uma compensação pecuniária.

Assim, meros aborrecimentos oriundos da relação laboral, tais como os decorrentes do reenquadramento, por si só, não autorizam o recebimento de indenização por danos morais.

Por essa razão, excluo a indenização por danos morais, no valor de R$5.000,00, deferida.

Entendeu, contudo, a Egrégia 2ª Turma, por sua douta maioria, manter na condenação a indenização por danos morais, no valor de R$ 5.000,00. Posicionamento em que fico vencida.

 

Da responsabilidade subsidiária

A SUFRAMA também recorre, arguindo a inexistência de sua responsabilização subsidiária, na medida em que não restou comprovada a sua culpa pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da empresa fornecedora da mão de obra. Valendo-se do princípio da eventualidade, pugna pela aplicação do entendimento jurisprudencial contido na Súmula n. 363, do TST, sendo devidas apenas as parcelas salariais.

De plano, entendo que não se pode deixar de aplicar a construção jurisprudencial consubstanciada na Súmula n. 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho, pois seu fundamento é retirado dos postulados constitucionais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho.

A constatação jurisprudencial aí consolidada não nega vigência ao disposto no art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993, mas com ele se harmoniza, diante da necessidade de se extrair da norma o preceito que melhor atinja os objetivos perseguidos pela ordem constitucional brasileira, dentre eles, construir uma sociedade livre, justa e solidária, erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais.

O Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC n. 16, pronunciou a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93, não havendo mais dúvida de que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento.

Contudo, essa declaração de constitucionalidade não afasta a responsabilidade da Administração Pública quando a inadimplência de encargos trabalhistas do contratado decorre da culpa do Ente Público, esta entendida como o descumprimento do dever legal de impedir a consumação do dano.

A Súmula n. 331 do TST, com nova redação dada pela Resolução n. 174, de 24 de maio de 2011, dispõe, verbis:

SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI).

 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n. 7.102, de 20/06/1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21/06/1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

 Exsurge, portanto, que a Corte Superior Trabalhista alterou seu posicionamento acerca da terceirização no âmbito das relações de trabalho. Isto porque havia o entendimento de que o Poder Público, isto é, o Estado, em tese, quando contratasse empresa para ceder mão de obra ficaria responsável, subsidiariamente, pelo pagamento das verbas trabalhistas não adimplidas pela contratada.

Nesta fase atual e, por força de Decisão emanada do STF - Supremo Tribunal Federal (Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC n. 16), a responsabilidade subsidiária não decorre mais do simples inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte da terceirizada, devendo-se perquirir a culpa da Administração no descumprimento do preconizado na Lei n. 8.666/93, sobretudo sua negligência em promover a adequada fiscalização do cumprimento dos encargos laborais pela real empregadora.

Ora, nos contratos administrativos, a Administração Pública tem o poder-dever de fiscalizar-lhes a execução, que deve ser obrigatoriamente acompanhada e fiscalizada por um representante, especialmente designado para esse fim, devendo este anotar todas as ocorrências relativas à execução do contrato em registro próprio e valer-se das medidas legais para a regularização, na hipótese de eventual descumprimento das cláusulas contratuais (artigos 58, III, 67 e 73, da Lei n. 8.666/1993).

Nesse sentido, o Tribunal Superior do Trabalho vem decidindo:

 AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. O Tribunal Regional decidiu a controvérsia em consonância com a Súmula nº 331, IV, desta Corte Superior, que tem por fundamento principalmente a responsabilidade subjetiva, decorrente da culpa in vigilando (arts. 186 e 927 do Código Civil). Isso porque os arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 impõem à administração pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. No presente caso, o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente a seus empregados as verbas trabalhistas que lhes eram devidas. Saliente-se que tal conclusão não implica afronta ao art. 97 da CF e à Súmula Vinculante nº 10 do STF, nem desrespeito à decisão do STF na ADC nº 16, porque não parte da declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas da definição do alcance da norma inscrita no citado dispositivo com base na interpretação sistemática, em conjunto com as normas infraconstitucionais citadas acima. (TST, 8.ª T., AIRR - 2777-08.2010.5.10.0000, Relatora Min. Dora Maria da Costa. DEJT - 25/02/2011).

Nem se alegue que tais deveres legais não impõem à Administração o poder de somente liberar o pagamento a seus contratados após verificar o cumprimento dos encargos trabalhistas. Isso porque tais encargos sociais integram os deveres anexos da execução do contrato administrativo, não sendo juridicamente aceitável que a Administração receba a obra ou os serviços sem se ocupar dos meios e modos utilizados pelo contratado para cumprir a avença. Vale dizer, o fiel cumprimento do contrato administrativo inclui a adimplência pelo contratado dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, sob pena de aplicação das penalidades cabíveis, inclusive a rescisão do contrato, por descumprimento de cláusula contratual.

No caso dos autos, denota-se que a SUFRAMA esteve alheia à fiscalização do fiel cumprimento dos encargos sociais devidos pela reclamada, cuja omissão da Administração, em valer-se das prerrogativas que lhe confere a lei, causou à reclamante o dano trabalhista alegado na inicial.

Com efeito, o convencimento acerca da omissão culposa da litisconsorte decorre da ausência de efetiva demonstração nos autos de que, durante a vigência do contrato, adotou todos os mecanismos de fiscalização adequados para a execução do contrato de prestação de serviços.

Assim, mostra-se latente a culpa in vigilando da recorrente, ao não prestar a efetiva vigilância no cumprimento das obrigações trabalhistas.

No que diz respeito à nulidade da contratação prevista no art. 37, II, §2º, da Constituição Federal, o caso dos autos não atrai a incidência de tal preceito, tampouco o entendimento contido na Súmula n. 363, do Tribunal Superior do Trabalho, já que não se discute nesse feito a investidura em cargo ou emprego público sem prévia aprovação em Concurso Público.

Quanto à extensão da responsabilização subsidiária, é pacífica a atual jurisprudência trabalhista no sentido de que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral (Súmula n. 331, VI, do Tribunal Superior do Trabalho).

Logo, o tomador dos serviços afigura-se como responsável subsidiário, não havendo qualquer incompatibilidade entre a novel Súmula n. 331, do Tribunal Superior do Trabalho, e ordenamento jurídico pátrio.

Finalmente, quanto à extensão da responsabilização subsidiária, é pacífica a atual jurisprudência trabalhista no sentido de que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral (Súmula n. 331, VI, do Tribunal Superior do Trabalho).

Da isenção de custas

Insurge-se, ainda, a litisconsorte SUFRAMA contra a condenação em custas, sob o argumento de que não tem responsabilidade pelo recolhimento das custas processuais, pois é isenta.

Razão assiste à litisconsorte, neste particular. De acordo com o disposto no art. 790-A da CLT, são isentos de custas "a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e respectivas autarquias e fundações públicas federais, estaduais ou municipais que não explorem atividade econômica".

Portanto, sendo a litisconsorte uma autarquia está isenta do recolhimento das custas processuais.

Conclusão do recurso

Em conclusão, conheço dos Recursos, rejeito as preliminares suscitadas e, no mérito, dou-lhes parcial provimento, a fim de excluir da condenação a indenização por danos morais, mantendo-se a sentença, nos seus demais termos, na forma da fundamentação. Custas pela reclamada FUCAPI, no importe de R$1.100,00, calculados sobre o novo montante arbitrado R$55.000,00, em virtude da redução do valor da condenação.

Entendeu, contudo, a Egrégia 2ª Turma, por sua douta maioria, manter na condenação a indenização por danos morais, no valor de R$ 5.000,00, negando provimento aos Recursos da reclamada e da litisconsorte. Posicionamento em que fico vencida.

DISPOSITIVO

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS  (Relatora), AUDALIPHAL HILDEBRANDO DA SILVA e RUTH BARBOSA SAMPAIO.

Sessão presidida pela Excelentíssima Desembargadora do Trabalho RUTH BARBOSA SAMPAIO.

Representante do MPT: Excelentíssima Senhora LEA EMILE MACIEL JORGE DE SOUZA, Procuradora do Trabalho da PRT da 11ª Região.

Sustentação oral: Dr. José Higino de Sousa Netto.

 

ISTO POSTO

ACORDAM os Desembargadores do Trabalho da SEGUNDA TURMA, do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conhecer dos Recursos, rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, por maioria, negar-lhes provimento para manter inalterada a decisão de Primeiro Grau, na forma da fundamentação. Voto parcialmente divergente da Excelentíssima Desembargadora SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS (Relatora), que dava parcial provimento aos recursos, a fim de excluir da condenação a indenização por danos morais.

Sala de Sessões da 2ª Turma. Manaus, 28 de novembro de 2016.

 

SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS

Relatora

VOTOS

Voto do(a) Des(a). AUDALIPHAL HILDEBRANDO DA SILVA

Com todas as vênias, mantenho a sentença