PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO
1ª Turma

 

PROCESSO nº 0001590-11.2015.5.11.0016 (ROPS)

RECORRENTES: SIDNEY SIQUEIRA JÚNIOR

Advogado: Alberto da Silva Oliveira

RECORRIDO: AMAZONAS DISTRIBUIDORA DE ENERGIA

Advogado: Wállace Eller Miranda

 

RELATOR: Desembargador DAVID ALVES DE MELLO JUNIOR

SUMARÍSSIMO

 

OBJETO (Id 3d9c0be). O reclamante trabalha para a reclamada desde 16/09/2008, no cargo de Assistente Técnico de Engenharia I. Até setembro/2014, atuou em turnos ininterruptos de revezamento de 06h, 08h e 10h. A partir de outubro/2014, passou a trabalhar em turnos de apenas 06h. Pleiteia a inclusão do adicional de periculosidade na base de cálculo do adicional noturno e o pagamento de adicional noturno sobre as horas prorrogadas no horário diurno, com reflexos, além de honorários advocatícios. Valor da causa: R$8.261,64.

CONTESTAÇÃO (Id 443dd03). A reclamada alega, preliminarmente, prescrição quinquenal. Afirma que efetua corretamente a integração da periculosidade sobre o pagamento das horas extras dos seus empregados e impugna os valores da inicial. Não contesta especificamente o pagamento de adicional noturno sobre a prorrogação de jornada noturna, nem honorários advocatícios.

SENTENÇA(Id 1ae1155). O Juízo de 1º Grau acolheu a prescrição quinquenal para declarar os pedidos anteriores a 06/08/2010 e, no mérito, julgou improcedente a reclamatória.

RECURSO ORDINÁRIO (Id fa116a8). Alega que o Acordo Coletivo prevê o pagamento de adicional noturno sobre as horas prorrogadas e que a reclamada não comprovou seu correto pagamento. Portanto, conforme a Súmula nº 60, do TST, o reclamante tem direito à referida verba. E ainda, que a empresa não comprovou que o adicional de periculosidade estava compondo corretamente a base de cálculo do adicional noturno. Juntou apenas as fichas financeiras, mas não trouxe nenhum contracheque aos autos. Pleiteia, portanto, a reforma da Sentença para julgar procedente a reclamatória.

CONTRARRAZÕES (Id f3d08df).

VOTO

1. Conheço do Recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade

2. Da Prorrogação da Jornada Noturna após às 05h da Manhã. O Decisum a quo considerou que a norma coletiva da categoria prevê expressamente os turnos de revezamento de 06h, 08h e 10h, com folgas compensatórias, e, por isso, não há que se deferir adicional noturno sobre a prorrogação da jornada. 2.1. Conforme o reclamante recorrente a Convenção Coletiva, na cláusula quadragésima segunda, prevê o pagamento do referido adicional. Todavia, nas normas coletivas trazidas aos autos não há a referida cláusula. Tal informação parte apenas do próprio reclamante, na inicial e no Recurso.

3. Na vestibular, o demandante requereu que a demandada juntasse controles individuais de frequência, cartões ou espelhos de ponto. Esta não o fez, nem negou a jornada declinada pelo empregado. Assim, presume-se como verdadeira a jornada em turnos ininterruptos de revezamento de 06h, 08h e 10h.

4. Assim sendo, o postulação do trabalhador encontra fundamento na Súmula nº 60, II, do C. TST, da qual se extrai que o labor em prorrogação à jornada noturna enseja o pagamento do respectivo adicional.

4.1.Súmula nº 60?TST:

ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO

I - omissis

II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)

5. No caso sub examen, o trabalho do recorrente, até setembro/2014, era cumprido desde às 20:30h do dia anterior, encerrando-se sempre às 06:30h. Durante o período de 22h às 05h, vigora a jornada noturna, com hora reduzida e percepção do adicional noturno. Após este horário, o empregado permanecia trabalhando por mais 1:30h. Esta prorrogação não se trata de hora extra, é parte da jornada normal do trabalhador no turno de revezamento convencionado.

6. A jornada noturna é por natureza muito desgastante para o empregado. Por este motivo, a duração da hora é reduzida é pago o adicional noturno ao trabalhador. Prorrogar esta desgastante jornada, sem a devida remuneração extraordinária, é aumentar ainda mais o desgaste físico, social e psicológico ao qual o obreiro já está normalmente submetido.

7. Ao alegar ter havido compensação de jornada de trabalho (banco de horas), a recorrente deveria juntar aos autos a comprovação mediante folhas de ponto e registros de frequência, o que não fez, como já mencionado.

8. O entendimento jurisprudencial sumulado pelo C. TST não comporta muitas discussões, sendo devido ao reclamante o respectivo adicional sobre a prorrogação da jornada noturna de trabalho. Portanto, reforma-se a Sentença recorrida, para deferir ao reclamante o pagamento do adicional noturno sobre a prorrogação da jornada noturna, no período imprescrito, até setembro/2014, com reflexos em INSS, FGTS, férias+1/3, gratificação natalina e DSR. Devem ser consideradas a evolução salarial, bem como os dias efetivamente trabalhados, na média de 09 horas por mês.

09. Pagamento da Periculosidade sobre o adicional noturno. Alega o reclamante que a reclamada não efetua corretamente o pagamento do adicional noturno. A base de cálculo para o referido adicional deve ser o salário-base+ATS+periculosidade. A periculosidade não estaria sendo considerada no pagamento da verba em questão.

10.A reclamada sustenta que efetua o pagamento da rubrica "periculosidade sobre horas extras", onde estaria contida a verba pleiteada.

11.Analisando as fichas financeiras, tem-se que o valor pago a título de adicional noturno comporta o somatório de apenas o salário-base e adicional de tempo de serviço. A rubrica "periculosidade sobre horas extras" é calculada apenas multiplicando o valor das horas extras por 30%, sem considerar o adicional noturno.

12.Por exemplo, no mês de maio/2015 (Id 06a9201), a base de cálculo para o adicional noturno é de R$2.602,65 (salário+ATS). O cálculo do adicional noturno totalizou R$225,40, correspondentes a 42 horas com adicional de 37,14%. Caso tivesse sido levado em conta o adicional de periculosidade, a base de cálculo seria de R$3.442,01, e o adicional noturno devido seria de R$298,28, ou seja, há diferença em favor do reclamante.

13. Desta forma, o pagamento de adicional noturno está sendo realizado de maneira incorreta pela reclamada, pois não considera a periculosidade em sua base de cálculo, em desacordo com a OJ nº 259, da SDI-I, do TST, in verbis: "O adicional de periculosidade deve compor a base de cálculo do adicional noturno, já que também neste horário o trabalhador permanece sob as condições de risco."

14. Assim, também merece reforma a Sentença, para deferir ao reclamante a inclusão da periculosidade na base de cálculo do adicional noturno, bem como as diferenças salariais a esse título devidas no período imprescrito, com os respectivos reflexos legais.

15. A questão dos honorários advocatícios, sumulada pelo C. TST, não comporta grandes discussões, cingindo-se à verificação da presença dos requisitos previstos na Súmula nº 219, e reforçado pela Súmula nº 329.

Súmula 219, do C. TST, verbis:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. (alterada a redação do item I e acrescidos os itens IV a VI na sessão do Tribunal Pleno realizada em 15.3.2016)

I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família (art.14, § 1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305 da SBDI-I).

II - É cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista.

III - São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego.

IV - Na ação rescisória e nas lides que não derivem de relação de emprego, a responsabilidade pelo pagamento dos honorários advocatícios da sucumbência submete-se à disciplina do Código de Processo Civil (arts. 85, 86, 87 e 90).

V - Em caso de assistência judiciária sindical ou de substituição processual sindical, excetuados os processos em que a Fazenda Pública for parte, os honorários advocatícios são devidos entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa (CPC de 2015, art. 85, § 2º).

VI - Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, aplicar-se-ão os percentuais específicos de honorários advocatícios contemplados no Código de Processo Civil.

16. No Processo do Trabalho, a opção de constituir advogado particular importa em ônus para quem o constituiu. Portanto, para a condenação em honorários advocatícios, é necessária a assistência da parte por sindicato da categoria profissional e comprovação da percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal. Diante da ausência dos requisitos essenciais, razão assiste ao recorrente quanto a impossibilidade da concessão dessa verba.

17. Em síntese, concedo provimento parcial ao Recurso do Reclamante, para reformando o Decisum de 1º Grau, deferir o pagamento do adicional noturno sobre a prorrogação da jornada, na média de 9 horas por mês e a integração da periculosidade na base de cálculo do adicional noturno, com o pagamento das diferenças e respectivos reflexos, mantendo-o em seus demais termos.

ISTO POSTO

ACORDAM, os Desembargadores da PRIMEIRA TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conceder provimento parcial ao Recurso do Reclamante, para reformando o Decisum de 1º Grau, deferir o pagamento do adicional noturno sobre a prorrogação da jornada, na média de 9 horas por mês e a integração da periculosidade na base de cálculo do adicional noturno, com o pagamento das diferenças e respectivos reflexos, mantendo-o em seus demais termos.

Sessão realizada em 13 de dezembro de 2016.

Assinado em 14 de dezembro de 2016.

 

 

DAVID ALVES DE MELLO JUNIOR

         Desembargador Relator

 

 

 

 

 

 

 

 

Participaram do julgamento os Exmos. Desembargadores do Trabalho: Presidente - FRANCISCA RITA ALENCAR ALBUQUERQUE; Relator - DAVID ALVES DE MELLO JÚNIOR; VALDENYRA FARIAS THOMÉ.

Procurador Regional: Exmo. Sr. Dr. JORSINEI DOURADO DO NASCIMENTO, Procurador do Trabalho da PRT 11ª Região.