PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO

 

PROCESSO nº 0002108-34.2015.5.11.0005 (RO)

RECORRENTES: MUNICÍPIO DE MANAUS

PROCURADORA: DRA. CELY CRISTINA DOS SANTOS PEREIRA

GERALDO PINHEIRO ASSUNÇÃO

ADVOGADOS: ELIEZER LEÃO GONZALES E OUTROS

RECORRIDOS: OS MESMOS

ENTERPA ENGENHARIA LTDA

ADVOGADOS: DR. HILEANO PEREIRA PRAIA E OUTROS

RELATORA: DESEMBARGADORA SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS

 

RECURSO ORDINÁRIO DO MUNICÍPIO DE MANAUS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO - EXISTÊNCIA. A construção jurisprudencial consubstanciada na Súmula n. 331, do Tribunal Superior do Trabalho, tem por fundamento os postulados constitucionais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, não afrontando o preceito contido no art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993. Restando evidenciada a ação ou omissão culposa do litisconsorte (culpa in eligendo e in vigilando), subsistente se mostra a responsabilidade subsidiária em relação às obrigações trabalhistas da contratada.

RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE. MULTAS DOS ARTS. 467 E 477, §8º, DA CLT. Houve rescisão indireta do contrato de trabalho, reconhecida em Juízo. Portanto, inaplicável a multa do art. 477, §8º, da CLT, nos termos da Súmula n. 10, deste Regional. Do mesmo modo, incabível a multa do art. 467, da CLT, pois as verbas eram controversas e foram reconhecidas somente em Juízo. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. O autor não está assistido pelo sindicato da categoria. Portanto, incabível o deferimento de honorários advocatícios, nos termos da Súmula n. 219, do TST.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário e Adesivo, oriundos da MM. 5ª Vara do Trabalho de Manaus, em que são partes, como recorrentes, MUNICÍPIO DE MANAUS e GERALDO PINHEIRO ASSUNÇÃO e, como recorridos, ENTERPA ENGENHARIA LTDA e OS MESMOS.

O autor ajuizou ação trabalhista, alegando que foi contratado pela empresa ENTERPA ENGENHARIA LTDA., em 01/09/2006, para laborar em benefício do Município de Manaus, na função de Coletor Urbano, mediante remuneração de R$950,00. Alegou que sofreu acidente de trabalho, ficando afastado de suas atividades laborais até o dia 30/10/2014, sendo certo que teria direito à estabilidade provisória até o dia 01/11/2015. Alegou, todavia, que, ao receber alta médica (no dia 30/10/2014), a reclamada lhe confirmou que não teria condições de reintegrá-lo em seus quadros, tendo em vista que não mais prestava serviços ao Município de Manaus e, portanto, deixaria escoar o prazo da sua estabilidade e depositaria mensalmente o valor dos seus salários em sua conta corrente. Segundo o autor, contudo, a reclamada não cumpriu o que prometera, deixando de pagar os salários durante o período estabilitário, bem como não realizou os depósitos do FGTS. Em vista disso, o autor requereu rescisão indireta, assim como o pagamento das seguintes verbas: 57 dias de aviso prévio; 13º salário; férias completas e proporcionais, mais 1/3; FGTS (8% + 40%); 12 meses de salários retidos atinentes ao período estabilitário; multas dos arts. 467 e 477, da CLT; seguro-desemprego; honorários advocatícios; e os benefícios da Justiça gratuita. Requereu a aplicação de responsabilidade subsidiária ao litisconsorte. Deu à causa o valor de R$49.051,28.

A Excelentíssima Juíza do Trabalho Sâmara Christina Souza Nogueira (Id af38804) julgou a reclamatória parcialmente procedente, condenando a reclamada e, subsidiariamente, o Município de Manaus, a pagarem ao reclamante a quantia de R$16.106,85, a título de: aviso prévio; 13º salário proporcional; férias, mais 1/3; FGTS (8% + 40%); e os 12 meses de salários referentes ao período estabilitário. Concedeu os benefícios da Justiça gratuita. Indeferiu as multas dos arts. 467 e 477, da CLT; e os honorários advocatícios.

Inconformado, o Município de Manaus interpôs Recurso Ordinário (Id 058064f), arguindo, preliminarmente, a incompetência da Justiça do Trabalho e a sua ilegitimidade passiva ad causam. No mérito, sustenta a inexistência de responsabilidade trabalhista do Ente Público, tomador dos serviços contratados administrativamente. Suscita a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93 e a inaplicabilidade da Súmula n. 331, do Tribunal Superior do Trabalho. Insurge-se contra a determinação de pagamento das verbas trabalhistas após o período de 5 (cinco) dias após o trânsito em julgado, sob o argumento de os pagamentos da Fazenda Pública são realizados na ordem cronológica de apresentação dos precatórios (art. 100, da CF/88). Alegou que não lhe cabe pagar as multas dos arts. 467 e 477, da CLT. Pugnou pela aplicação de juros próprios da Fazenda Pública que devem corresponder ao índice da poupança, na forma do art. 100, §12, da CF/88, e não ao índice de 1% ao mês.

O reclamante interpôs Recurso Adesivo (Id d14abb4), requerendo o pagamento das multas dos arts. 467 e 477, da CLT, bem como dos honorários advocatícios.

O reclamante apresentou contrarrazões.

A reclamada, apesar de ser notificada por este Juízo, não apresentou contrarrazões.

O Ministério Público do Trabalho deixou de se manifestar, circunstanciadamente, por entender que a presente causa não versa sobre interesse público que justifique sua atuação.

FUNDAMENTAÇÃO

Conheço dos Recursos, porque atendidos os pressupostos de admissibilidade.

MÉRITO

MÉRITO RECURSAL - do Recurso Ordinário do litisconsorte

Da incompetência da Justiça do Trabalho

A competência material da Justiça do Trabalho firma-se na medida em que a reclamante, na peça de ingresso, apontou como causa de pedir o descumprimento de obrigações decorrentes de relação empregatícia com a reclamada, bem como, a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, o que se analisa no plano abstrato da reclamatória.

A respeito da competência desta Justiça Especializada, o Tribunal Superior do Trabalho firmou entendimento no seguinte sentido:

"RECURSO DE REVISTA. ESTADO DO AMAZONAS. SECRETARIA DE SAÚDE. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. I. É. Competente o Judiciário Trabalhista para, analisando a norma jurídica aplicável à espécie, concluir ou não pela existência de vínculo de emprego, bem como pela responsabilidade subsidiária do tomador de serviços pelos débitos trabalhistas, já que se beneficiou da força de trabalho do reclamante, e por constituir controvérsia decorrente da relação de labor. II - Recurso não conhecido. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. I - A alegação do recorrente, de ser parte ilegítima para figurar no pólo passivo da demanda, sob o argumento de inexistir a responsabilidade subsidiária com a primeira reclamada, confunde-se com a matéria de fundo e com ela será analisada. (...) (TST; RR 11.027/2005-006-11-00.9; Quarta Turma; Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen; DJU 30/11/2007; p. 1300)"

Dessa forma, rejeita-se a arguição de incompetência material da Justiça do Trabalho para julgar a presente demanda.

Da legitimidade passiva ad causam

A legitimação para a causa, conforme a teoria da asserção, deve ser apurada de forma abstrata, atendendo-se às afirmações formuladas na peça vestibular como suficiente para considerar satisfeita a condição da ação.

Também assim tem decidido a mais alta Corte Trabalhista:

"ILEGITIMIDADE PASSIVA. A legitimidade passiva deve ser verificada em abstrato. In casu, conforme registrado no acórdão regional, o pedido de complementação de aposentadoria decorre diretamente do contrato de trabalho firmado com a Reclamada (Petrobras). É notório, ainda, o fato de que ela é patrocinadora e instituidora da entidade de previdência privada (Petros). (...)Processo: A-AIRR - 108840-85.1999.5.02.0252, Relator Ministro: José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, 2ª Turma, DEJT 05/02/2010."

Portanto, rejeito a arguição de ilegitimidade passiva do recorrente.

Da responsabilidade subsidiária

De plano, entendo que não se pode deixar de aplicar a construção jurisprudencial consubstanciada na Súmula n. 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho, pois seu fundamento é retirado dos postulados constitucionais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho.

A constatação jurisprudencial aí consolidada não nega vigência ao disposto no art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993, mas com ele se harmoniza diante da necessidade de se extrair da norma o preceito que melhor atinja os objetivos perseguidos pela ordem constitucional brasileira, dentre eles, construir uma sociedade livre, justa e solidária, erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais.

O Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC n. 16, pronunciou a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93, não havendo mais dúvida de que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento.

Contudo, essa declaração de constitucionalidade não afasta a responsabilidade da Administração Pública quando a inadimplência de encargos trabalhistas do contratado decorre da culpa do Ente Público, esta entendida como o descumprimento do dever legal de impedir a consumação do dano.

A Súmula n. 331 do TST, com nova redação dada pela Resolução n. 174, de 24 de maio de 2011, dispõe, verbis:

"SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI).

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n. 7.102, de 20/06/1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados a atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21/06/1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (não há destaques no original).

Exsurge, portanto, que a Corte Superior Trabalhista alterou seu posicionamento acerca da terceirização no âmbito das relações de trabalho. Isto porque havia o entendimento de que o Poder Público, isto é, o Estado, em tese, quando contratasse empresa para ceder mão-de-obra, ficaria responsável, subsidiariamente, pelo pagamento das verbas trabalhistas não adimplidas pela contratada.

Nesta fase atual, e por força de Decisão emanada do STF - Supremo Tribunal Federal (Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC n. 16), a responsabilidade subsidiária não decorre mais do simples inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte da terceirizada, devendo-se perquirir a culpa da Administração no descumprimento do preconizado na Lei n. 8.666/93, sobretudo sua negligência em promover a adequada fiscalização do cumprimento dos encargos laborais pela real empregadora.

Ora, nos contratos administrativos, a Administração Pública tem o poder-dever de fiscalizar-lhes a execução, que deve ser obrigatoriamente acompanhada e fiscalizada por um representante, especialmente designado para esse fim, devendo este anotar todas as ocorrências relativas à execução do contrato em registro próprio e valer-se das medidas legais para a regularização, na hipótese de eventual descumprimento das cláusulas contratuais (artigos 58, III, 67 e 73, da Lei n. 8.666/1993).

Nesse sentido, o Tribunal Superior do Trabalho vem decidindo:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. O Tribunal Regional decidiu a controvérsia em consonância com a Súmula nº 331, IV, desta Corte Superior, que tem por fundamento principalmente a responsabilidade subjetiva, decorrente da culpa in vigilando (arts. 186 e 927 do Código Civil). Isso porque os arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 impõem à administração pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. No presente caso, o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente a seus empregados as verbas trabalhistas que lhes eram devidas. Saliente-se que tal conclusão não implica afronta ao art. 97 da CF e à Súmula Vinculante nº 10 do STF, nem desrespeito à decisão do STF na ADC nº 16, porque não parte da declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas da definição do alcance da norma inscrita no citado dispositivo com base na interpretação sistemática, em conjunto com as normas infraconstitucionais citadas acima. (TST, 8.ª T., AIRR - 2777-08.2010.5.10.0000, Relatora Min. Dora Maria da Costa. DEJT - 25/02/2011)."

Nem se alegue que tais deveres legais não impõem à Administração o poder de somente liberar o pagamento a seus contratados após verificar o cumprimento dos encargos trabalhistas. Isso porque tais encargos sociais integram os deveres anexos da execução do contrato administrativo, não sendo juridicamente aceitável que a Administração receba a obra ou os serviços sem se ocupar dos meios e modos utilizados pelo contratado para cumprir a avença. Vale dizer, o fiel cumprimento do contrato administrativo inclui a adimplência pelo contratado dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, sob pena de aplicação das penalidades cabíveis, inclusive a rescisão do contrato, por descumprimento de cláusula contratual.

No caso dos autos, denota-se que o Município de Manaus esteve alheio à fiscalização do fiel cumprimento dos encargos sociais devidos pela reclamada, cuja omissão da Administração, em valer-se das prerrogativas que lhe confere a lei, causou ao reclamante o dano trabalhista alegado na inicial.

Com efeito, o convencimento acerca da omissão culposa do litisconsorte decorre da ausência de efetiva demonstração nos autos de que, durante a vigência do contrato, adotou todos os mecanismos de fiscalização adequados para a execução do contrato de prestação de serviços.

Assim, entendo que não se pode deixar de aplicar os itens IV e V, da Súmula n. 331, do Tribunal Superior do Trabalho, pois, ainda que a contratação tenha decorrido de regular processo licitatório, restou latente a culpa in eligendo e in vigilando do recorrente, visto ter escolhido contratar uma empresa inidônea e por não prestar a efetiva vigilância no cumprimento das obrigações trabalhistas.

Logo, diante da culpa da Administração, afigura-se como responsável subsidiário, não havendo qualquer incompatibilidade com a Súmula n. 331, do Tribunal Superior do Trabalho, e o ordenamento jurídico pátrio.

Finalmente, quanto à extensão da responsabilização subsidiária, é pacífica a atual jurisprudência trabalhista no sentido de que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, inclusive pelo pagamento das multas, por ventura aplicadas. (Súmula n. 331, VI, do Tribunal Superior do Trabalho).

Dos juros de mora e da correção monetária

Conforme dispõe o art. 39, §1º, da Lei n. 8.177/1991, nos débitos trabalhistas devem incidir juros de mora de 1% ao mês, contados do ajuizamento da reclamatória.

Já a correção monetária incide a partir do primeiro dia do mês subsequente à prestação dos serviços, nos termos do art. 459, da CLT (Súmula n. 381, do Tribunal Superior do Trabalho).

Aliás, sobre a submissão da Fazenda Pública a essas regras legais, a Subseção de Dissídios Individuais I, do Tribunal Superior do Trabalho, pela Orientação Jurisprudencial n. 382, firmou entendimento segundo o qual a Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei n. 9.494, de 10/09/1997.

Além disso, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADI 4357/DF, ADI 4425/DF e outras, declarou a inconstitucionalidade da expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança", constante no §12, do art. 100, da Constituição da República, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 62/2009, regra semelhante à prevista no art. 1º-F da Lei n. 9.494, de 10/09/1997. Vejamos:

"Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ações diretas, propostas pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e pela Confederação Nacional das Indústrias (CNI), para declarar a inconstitucionalidade: (...) c) da expressão 'índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança', constante do § 12 do art. 100 da CF, do inciso II do § 1º e do § 16, ambos do art. 97 do ADCT; (...). Declarou-se, ainda, a inconstitucionalidade parcial do § 12 do art. 100 da CF (...), no que diz respeito à expressão 'índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança', bem como do inciso II do § 1º e do § 16, ambos do art. 97 do ADCT. Realçou-se que essa atualização monetária dos débitos inscritos em precatório deveria corresponder ao índice de desvalorização da moeda, no fim de certo período, e que esta Corte já consagrara não estar refletida, no índice estabelecido na emenda questionada, a perda de poder aquisitivo da moeda. Dessa maneira, afirmou-se a afronta à garantia da coisa julgada e, reflexamente, ao postulado da separação dos Poderes. Na sequência, expungiu-se, de igual modo, a expressão 'independentemente de sua natureza', previsto no mesmo § 12 em apreço. Aludiu-se que, para os precatórios de natureza tributária, deveriam ser aplicados os mesmos juros de mora incidentes sobre todo e qualquer crédito tributário." (ADI 4.357 e ADI 4.425, rel. p/ o ac. min.Luiz Fux, julgamento em 13 e 14-3-2013, Plenário, Informativo 698.) Destacamos.

Logo, também se mostra inconstitucional, por arrastamento ou consequência lógica, o art. 5º, da Lei n. 11.960/2009, que deu a redação atual ao art. 1º-F, da Lei 9.494/1997.

Portanto, não há o que reformar.

Como já decido alhures, restou caracterizada a responsabilidade subsidiária do litisconsorte, portanto, deve ele arcar com o ônus decorrente desse reconhecimento.

Do pagamento em 5 (cinco) dias após o trânsito em julgado

Insurge-se o litisconsorte contra a determinação de pagamento das verbas trabalhistas após o período de 5 (cinco) dias após o trânsito em julgado, sob o argumento de os pagamentos da Fazenda Pública são realizados na ordem cronológica de apresentação dos precatórios (art. 100, da CF/88).

Sem razão.

Por ora, não há o discutir quanto ao tema. Isso porque, a Juíza de 1º grau, ao determinar que a "reclamada" cumpra, no prazo de 5 (cinco) dias, as seguintes obrigações de fazer: comprovação do recolhimento do FGTS, entrega do TRCT e da respectiva chave de conectividade; e anotação da CTPS do autor.

Portanto, além do comando sentencial ter-se dirigido à "reclamada", não se refere ao pagamento de verbas rescisórias, mas sim à obrigação de fazer.

Rejeito os argumentos.

MÉRITO RECURSAL - do Recurso Adesivo do autor

Das multas previstas nos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT

O reclamante insurge-se, ainda, contra o indeferimento das multas previstas nos arts. 467 e 477, §8º, da CLT.

Não assiste razão ao reclamante.

O fundamento fático para o trabalhador fazer jus à multa em questão é a ausência de pagamento das parcelas constantes do instrumento da rescisão contratual, no prazo legal. In casu, não houve Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho, por ter sido reconhecida a rescisão indireta.

Aliás, esse é o teor da Súmula n. 10, deste Regional, in fine:

"SÚMULA Nº 10. MULTA RESCISÓRIA INDEVIDA NA DESPEDIDA INDIRETA. Inaplicável a multa prevista no art. 477 , § 8º., da CLT, quando reconhecida em juízo a rescisão indireta do contrato de trabalho."

Ademais, segue a mesma sorte a multa do art. 467, tendo em vista que as verbas deferidas eram controversas, sendo reconhecidas somente em Juízo.

Assim, nada a reformar.

Dos honorários advocatícios

Indevidos os honorários advocatícios pleiteados, pois no Processo do Trabalho predomina o entendimento segundo o qual só são devidas essas verbas caso o empregado esteja assistido pelo sindicato da categoria e seja beneficiário da Justiça gratuita, concomitantemente (Súmula n. 219 do Tribunal Superior do Trabalho). Tal circunstância não se verifica nos autos, eis que o reclamante não está assistido por entidade sindical de sua categoria.

Nada há para reformar.

Conclusão do recurso

Em conclusão, conheço dos Recursos e nego-lhes provimento, mantendo inalterada a Sentença de 1º grau, na forma da fundamentação.

DISPOSITIVO

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS  (Relatora), AUDALIPHAL HILDEBRANDO DA SILVA e RUTH BARBOSA SAMPAIO.

Sessão presidida pela Excelentíssima Desembargadora do Trabalho RUTH BARBOSA SAMPAIO.

Representante do MPT: Excelentíssima Senhora GEISEKELLY BOMFIM DE SANTANA , Procuradora do Trabalho da PRT da 11ª Região.

 

ISTO POSTO

ACORDAM os Desembargadores do Trabalho da SEGUNDA TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conhecer do Recurso Ordinário e negar-lhes provimento, mantendo inalterada a Sentença de 1º grau, na forma da fundamentação.

Sala de Sessões da 2ª Turma. Manaus, 29 de novembro de 2016.

 

SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS

Relatora

VOTOS

Voto do(a) Des(a). AUDALIPHAL HILDEBRANDO DA SILVA

Acompanho a Exma Relatora

Voto do(a) Des(a). RUTH BARBOSA SAMPAIO

Acompanho o voto da Exma. Relatora.