PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO

 

PROCESSO nº 0000678-86.2016.5.11.0013 (RO)

RECORRENTE: ESTADO DO AMAZONAS-SECRETARIA DE ESTADO DA SAUDE - SUSAM

RECORRIDO: MARIA JULIA DA SILVA VIEIRA, J M SERVICOS PROFISSIONAIS CONSTRUCOES E COMERCIO LTDA

RELATOR: ADILSON MACIEL DANTAS

RECURSO DO LITISCONSORTE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. O ente da Administração Pública Direta que se beneficia de serviços terceirizados e que deixa de fiscalizar e exigir o cumprimento de todas as obrigações trabalhistas assumidas pela fornecedora de mão de obra, tanto as constituídas no curso do contrato, quanto as decorrentes de sua extinção, incide em culpa in vigilando, razão pela qual deve responder subsidiariamente pelos créditos deferidos ao trabalhador, consoante a inteligência da Súmula 331 do TST. Recurso conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário, oriundos da MM. 13ª Vara do Trabalho de Manaus, em que são partes como recorrente, ESTADO DO AMAZONAS (litisconsorte) e, como recorridos, MARIA JULIA DA SILVA VIEIRA (reclamante) e JM SERVIÇOS PROFISSIONAIS CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO LTDA (reclamada).

A reclamante ajuizou reclamatória trabalhista (Id. be5994c), relatando que trabalhou para reclamada, no período de 08/08/2013 a 07/11/2015, na função de serviços gerais, com jornada de trabalho de 7h às 19h em escala de 12x36, mediante remuneração no valor de R$ 977,44.

Asseverou que prestava serviço ao Estado do Amazonas, no Hospital Platão Araújo, razão pela qual requereu o reconhecimento de sua responsabilidade subsidiária.

Alegou que foi demitida sem justa causa e sem receber as respectivas verbas rescisórias, bem como não recebeu os salários dos meses de agosto a outubro de 2015. Informou que o TRCT foi emitido para saque do FGTS e do seguro-desemprego, contudo sem a multa de 40%. Acrescentou, ainda, que não era realizado regularmente os referidos depósitos.

Pelo exposto, formulou os seguintes pleitos: aviso prévio (39 dias); FGTS sobre o aviso prévio; férias integrais + 1/3 2014/2015; férias proporcionais 2015 + 1/3 (3/12); 13° salário de 2015 (11/12); salários retidos de agosto a outubro/2015; FGTS 8% + 40% e sua regularização; multas dos artigos 467 e 477 da CLT; e os benefícios da justiça gratuita.

O litisconsorte contestou o feito (Id. ccaca39) aduzindo, preliminarmente, ilegitimidade passiva ad causam. No mérito, requereu a total improcedência da ação, pela ausência de responsabilidade do Estado quanto ao inadimplemento de obrigações trabalhistas e por violações à Constituição.

Em audiência (Id. 1eb9394) a reclamada apresentou contestação oral, afirmando que: "confirma que as verbas rescisórias não foram pagas à reclamante, inclusive os 40% do FGTS, devido ao não repasse de faturas de serviços prestados para o Estado. Por este motivo, ficou impossibilitada de fazer os pagamentos dos funcionários".

O Juízo a quoprolatou sentença (Id. 4a9190c) julgando parcialmente procedentes os pedidos formulados pela reclamante, condenando a reclamada, e, subsidiariamente, o litisconsorte à pagar quantia a título de: aviso prévio (36 dias); FGTS sobre o aviso prévio; férias integrais + 1/3 2014/2015; férias proporcionais de 2015 + 1/3 (3/12); 13° salário de 2015 (11/12); salários retidos de agosto a outubro/2015; multa do art. 477 da CLT; FGTS 8% + 40% dos meses não depositados; e os benefícios da justiça gratuita.

O litisconsorte interpôs Recurso Ordinário (Id. 7ac44a1), aduzindo, preliminarmente, ilegitimidade passiva ad causam e incompetência da Justiça do Trabalho. No mérito, sustentou a inconstitucionalidade da Resolução 96/00 e que seja julgado improcedente os pleitos deferidos pelo Juízo de Origem, nos termos do art. 37, II, § 2º da CF, e por violação aos arts. 5º, II e LV e 37 § 6º, também da Constituição Federal.

A reclamante e a reclamada não apresentaram contrarrazões (Id. bc01ff6).

O Ministério Público do Trabalho manifestou-se no sentido de ser desnecessário a atuação ministerial, por não haver interesse público primário (Id. 69675bc).

É O RELATÓRIO.

VOTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

PRELIMINARES

ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM

O litisconsorte, ora recorrente, alega que a reclamante fora contratada pela reclamada JM SERVIÇOS PROFISSIONAIS CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO LTDA., não possuindo qualquer relação com a recorrida. Por esse motivo, não pode ser o recorrente responsabilizado de forma subsidiária pelo não cumprimento das obrigações trabalhistas.

De acordo com a teoria da asserção, a lide deve ser analisada nos limites subjetivos de sua proposição. In casu, é do interesse da reclamante ver o litisconsorte condenado ao pagamento subsidiário de verbas trabalhistas, tendo em vista que postulou a condenação subsidiária do ESTADO DO AMAZONAS, pelo fato de ter prestado seus serviços diretamente para o litisconsorte.

Assim sendo, tenho como suficiente tal afirmação para considerar satisfeita a condição da ação, consistente na legitimidade para figurar no polo passivo da relação processual regularmente instaurada.

Também assim tem decidido a mais alta Corte Trabalhista:

ILEGITIMIDADE PASSIVA. A legitimidade passiva deve ser verificada em abstrato. In casu, conforme registrado no acórdão regional, o pedido de complementação de aposentadoria decorre diretamente do contrato de trabalho firmado com a Reclamada (Petrobras). É notório, ainda, o fato de que ela é patrocinadora e instituidora da entidade de previdência privada (Petros). (...) Processo: A-AIRR - 108840-85.1999.5.02.0252, Relator Ministro: José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, 2ª Turma, DEJT 05/02/2010.

Rejeito a preliminar.

INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

O recorrente, em suas razões recursais, arguiu a preliminar de incompetência absoluta desta Justiça Especializada, sob o argumento de que o presente feito não se trata de relação empregatícia, nem de dano daí oriundo, mas sim de origem de alegado descumprimento de deveres originados de contrato administrativo.

Pertinente à mencionada prefacial, verifica-se nos presentes autos que não estamos diante de uma relação estatutária ou de caráter jurídico-administrativo, mas sim de uma contratação empregatícia da qual emergem responsabilidades trabalhistas.

A competência da Justiça do Trabalho firma-se na medida em que a parte reclamante, na peça de ingresso, apontou como causa de pedir o descumprimento de obrigações decorrentes de relação empregatícia com a reclamada, bem como a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, o que se analisa no plano abstrato da reclamatória.

A respeito da competência desta Justiça Especializada, o Tribunal Superior do Trabalho firmou entendimento no seguinte sentido:

"RECURSO DE REVISTA. ESTADO DO AMAZONAS. SECRETARIA DE SAÚDE. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. I. É. Competente o Judiciário Trabalhista para, analisando a norma jurídica aplicável à espécie, concluir ou não pela existência de vínculo de emprego, bem como pela responsabilidade subsidiária do tomador de serviços pelos débitos trabalhistas, já que se beneficiou da força de trabalho do reclamante, e por constituir controvérsia decorrente da relação de labor. II - Recurso não conhecido. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. I - A alegação do recorrente, de ser parte ilegítima para figurar no pólo passivo da demanda, sob o argumento de inexistir a responsabilidade subsidiária com a primeira reclamada, confunde-se com a matéria de fundo e com ela será analisada. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. I - O item IV da Súmula nº 331 do TST estabelece. "Contrato de prestação de serviços. Legalidade. lV - O inadimplemento de obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração pública, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (Lei nº 8.666/93, art. 71)". II - Não se vislumbra a afronta aos arts. 37, caput e incisos II e XXI, da Constituição Federal e 71 da Lei nº 8.666/93, tendo em vista que a decisão regional fora proferida com lastro na Súmula nº 331, IV, do TST, alçada à condição de requisito negativo de admissibilidade do recurso, na esteira da alínea "a", in fine, do artigo 896 da CLT. III - Registre-se a competência legal atribuída a esta Justiça Especializada na elaboração e na uniformização de jurisprudência em matéria trabalhista, sendo certo que à edição de Súmulas do TST precede rigoroso crivo de legalidade e constitucionalidade. lV - Recurso não conhecido." (TST; RR 11.027/2005-006-11-00.9; Quarta Turma; Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen; DJU 30/11/2007; Pág. 1300).

Desta forma, rejeita-se a arguição de incompetência da Justiça do Trabalho.

 

MÉRITO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

O litisconsorte insurge-se contra sua condenação subsidiária pelo inadimplemento dos pleitos deferidos na sentença, alegando ser incabível a sua responsabilidade face a ausência de culpa in vigilando ou in eligendo.

Cumpre frisar, inicialmente, que o que se busca, no presente caso, não é o reconhecimento do vínculo de emprego da reclamante com o litisconsorte, mas tão somente a responsabilização subsidiária do mesmo.

O artigo 67 da Lei nº 8.666/93 impõe o acompanhamento e a fiscalização do contrato público pela Administração, sendo certo que o artigo 71, a ele superveniente, deve ser aplicado no sentido da isenção pública afirmada nestes autos, quando o beneficiário do contrato, no caso a Administração, cumpre seu dever - não uma mera faculdade - fiscalizatória.

In casu, o inadimplemento de direitos trabalhistas demonstra, de modo insofismável, que o recorrente não cumpriu com sua obrigação fiscalizadora, razão pela qual não se beneficia do monopólio, previsto pelo artigo 71, da Lei nº 8.666/93, ao contratado, pois que mencionado dispositivo guarda íntima relação com a fiel observância ao artigo 67 da mesma lei.

Não se trata, assim, de negar-se vigência ou eficácia, ao indigitado art. 71, da Lei nº 8.666/93, mas de compreender que a lei de licitações objetiva, sim, eximir o erário de quaisquer ônus excedentes do objeto da contratação pública, contraídos por quem celebrou tal contrato. Mas o faz impondo, à Administração Pública, o encargo de controlar, rigorosamente, o fiel adimplemento das obrigações derivadas da contratação.

O Supremo Tribunal Federal, em julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC n. 16, pronunciou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, não havendo mais dúvida de que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento.

Contudo, essa declaração de constitucionalidade não afasta a responsabilidade da Administração Pública quando a inadimplência de encargos trabalhistas do contratado decorre da culpa do ente público, esta entendida como o descumprimento do dever legal de impedir a consumação do dano.

Em suma, o art. 71, da Lei nº 8.666/93, não induz a uma espécie de isenção legislativa de responsabilidade por danos que lhe são atribuíveis, direta ou indiretamente.

E não se diga que o onus probandi, na hipótese, é do trabalhador; o TST vem, reiteradamente, decidindo que é a Administração Pública que deve provar que não concorreu com culpa in vigilandopara o descumprimento das obrigações trabalhistas da empresa contratada, sob pena de imputar, à pessoa do trabalhador, a necessidade de produção de prova diabólica.

Com efeito, face à hipossuficiência do trabalhador, autoriza-se a inversão do ônus da prova e entende-se presumida, juris tantum, a culpa in vigilando da tomadora dos serviços. Neste sentido, destaco os arestos seguintes:

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACERTO DA DECISÃO AGRAVADA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. NÃO PROVIMENTO. 1. A decisão agravada denegou seguimento ao agravo de instrumento, com amparo no -caput- do artigo 557 do CPC. Cinge-se a presente controvérsia à questão atinente à possibilidade de responsabilização subsidiária de ente público, tomador de serviços, no caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços. 2. Nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, a Administração Pública não responde pelo débito trabalhista apenas em caso de mero inadimplemento da empresa prestadora de serviço, o que não exclui sua responsabilidade em se observando a presença de culpa, mormente em face do descumprimento de outras normas jurídicas. Tal entendimento foi firmado pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADC nº 16 em 24.11.2010. 3. Na hipótese dos autos, presume-se a culpa in vigilando do ente público, por descumprimento das normas de fiscalização do contrato de prestação de serviços celebrado previstas na Lei nº 8.666/93, ante a ausência de comprovação de sua efetiva realização, aplicando-se, ao caso, a inversão do ônus da prova, em face da hipossuficiência do empregado no tocante à capacidade de produzir tal prova. 4. O presente agravo não trouxe nenhum argumento que demovesse o óbice indicado na decisão impugnada, uma vez que proferida em conformidade com a referida Súmula nº 331, IV e V. Agravo a que se nega provimento. (Ag-AIRR - 98800-76.2009.5.04.0013 , Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 15/08/2012, 2ª Turma, Data de Publicação: 24/08/2012).

RECURSO DE REVISTA DO TERCEIRO RECLAMADO - ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL 1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. Nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, a Administração Pública não responde pelo débito trabalhista apenas em caso de mero inadimplemento da empresa prestadora de serviço, o que não exclui sua responsabilidade em se observando a presença de culpa, mormente em face do descumprimento de outras normas jurídicas. Tal entendimento foi firmado pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADC nº 16 em 24.11.2010. Na hipótese dos autos, presume-se a culpa in vigilando do ente público, por descumprimento das normas de fiscalização do contrato de prestação de serviços celebrado previstas na Lei nº 8.666/93, ante a ausência de comprovação de sua efetiva realização, aplicando-se, ao caso, a inversão do ônus da prova, em face da hipossuficiência do empregado no tocante à capacidade de produzir tal prova. Presente a culpa do ente público, correta a condenação em sua responsabilidade subsidiária, nos termos da Súmula nº 331, IV e V. Recurso de revista não conhecido. 2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. JUSTIÇA DO TRABALHO. REQUISITOS. SÚMULAS Nº 219. O direito à percepção dos honorários advocatícios requer o atendimento, de forma conjunta, de ambos os requisitos estabelecidos na Súmula nº 219, quais sejam, estar a parte assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal, ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. Recurso de revista conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO - HOSPITAL FÊMINA HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. Em razão do conhecimento e provimento do recurso de revista do terceiro reclamado quanto ao tema -Honorários Advocatícios-, para excluir da condenação a referida verba, resta prejudicado o recurso de revista do segundo reclamado. Prejudicado. (RR - 24200-40.2007.5.04.0018 , Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 15/08/2012, 2ª Turma, Data de Publicação: 24/08/2012).

Desta forma, a Administração, enquanto tomadora de serviços, que contrata empresa inidônea financeiramente e, ainda, deixa de fiscalizar a execução do contrato - obrigação imposta por lei -, fica obrigada a reparar os danos causados, ainda que indiretamente, aos empregados desta.

Logo, numa interpretação conforme, tanto à Constituição, como à unidade emanada do complexo jurídico-normativo vigente, evidencia-se a plena aplicação, ao ente estatal, da responsabilidade subsidiária contida na Súmula nº 331, V, do c. TST.

Nesse momento, tendo em vista que a colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal passou a reconhecer, em reiterados julgamentos, a imprescindibilidade da prova, em cada caso, da conduta da entidade pública que evidenciaria a sua culpa inomittendo, in eligendo ou in vigilando(Rcl 19.458-AgR/RS, Rei. Min. TEORI ZAVASCKI - Rcl 19.937-AgR/RS, Rei. Min. TEORIZAVASCKI - Rcl 19.982-AgR/RS, ReI. Min. TEORI ZAVASCKI -Rcl20.285-AgR/RL ReI. Min. TEORI ZAVASCKI,v.g.): do Supremo Tribunal Federal, passa-se a essa análise.

Como já destacado acima, a responsabilidade do ente público advém da culpa in vigilando.

É que não rara é a condescendência, ainda que sem dolo ou culpa dos agentes públicos encarregados, tanto na escolha da prestadora quanto na falta ou insuficiência de acompanhamento da execução do contrato.

Restou incontroverso nos autos que o litisconsorte se beneficiou dos serviços prestados pela reclamante, através de contrato de prestação de serviços realizado com a reclamada, nos termos da Lei 8.666/93.

Na condição de tomador dos serviços prestados, o litisconsorte integrou a relação processual como coobrigado, estando apto a responder subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da contratada, pois é inadmissível relegar o trabalhador ao desamparo jurídico.

Considerando que a Administração Pública se beneficiou da mão de obra da reclamante através de contrato de prestação de serviços, incumbia à mesma fiscalizar e exigir do prestador de serviço o cumprimento das obrigações trabalhistas, determinando o que fosse necessário à regularização das faltas ou defeitos observados, nos exatos moldes do §1.° do art. 67 da Lei 8.666/93:

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§1° - O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

Assim, nos termos do dispositivo acima colacionado, fica claro que os contratos de prestação de serviços terceirizados devem ser acompanhados pelo ente público, através de agente designado para fiscalizar o cumprimento das cláusulas contratuais, com fiscalização cuidadosa da folha de pagamento dos empregados da prestadora de serviços, em respeito ao dever de cautela a fim de prevenir eventual dano, pois os valores são repassados pelo ente público, o qual pode, na medida em que verificar qualquer irregularidade, proceder à retenção desses valores.

Some-se a isso que a Suprema Corte, recentemente, manifestou-se sobre a responsabilidade da Administração Pública de fiscalizar as obrigações trabalhistas relativas aos empregados terceirizados, sob pena de caracterizar-se culpa in vigilando ou in eligendo.

Ainda, a Instrução Normativa n° 2/2008 do MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO, que dispõe acerca das regras e diretrizes para a contratação de serviços por órgãos ou entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais (SISG), a qual pode ser aplicada analogicamente aos casos de licitação nos demais âmbitos da federação, vem reforçar a ideia acima, ao dispor acerca do acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos em seus artigos 31 e seguintes.

Os artigos 34, 34-A e 35 da referida Instrução Normativa, em especial, descrevem os aspectos que devem ser fiscalizados pelo representante da Administração Pública na execução dos contratos.

Assevere-se que é o tomador de serviços quem possui a aptidão para a produção da prova acerca da eficiente fiscalização do contrato por ele alegada, na medida em que possui os instrumentos necessários à correta averiguação do cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias pela empresa prestadora de serviços. Portanto, o ente público, ao ser incluído no polo passivo, para eventual responsabilização subsidiária, precisa demonstrar que fiscalizou o contrato de trabalho, ainda que a empresa prestadora dos serviços não tenha sido adimplente com o empregado.

Nesta esteira vem decidindo o C. TST, a saber:

RECURSO DE REVISTA DO MUNICÍPIO DE SALVADOR.RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO.COMPROVAÇÃO DA CULPA -IN VIGILANDO-. ÔNUS DAPROVA. PRINCÍPIO DA APTIDÃO DA PROVA. Nos moldes do item V da Súmula n.° 331 desta Corte: -Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada-. Sendo a efetiva fiscalização da execução do contrato encargo de ente integrante da Administração Pública, compete a ele provar que cumpriu com o seu dever legal,sobretudo porque eventuais documentos que demonstram a fiscalização estão em seu poder. Outrossim, pelo princípio da aptidão para a prova, deve ser atribuído ao ente integrante da Administração Pública a comprovação da efetiva fiscalização do contrato, sendo caso, portanto, de inversão do ônus da prova.Precedentes. Recurso de Revista não conhecido. (Processo: RR -719- 5.2010.5.05.0015 Data de Julgamento: 07/08/2013, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4aTurma, Data de Publicação:DEJT 09/08/2013.).

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE -RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N°331, IV, DO TST. I - A responsabilidade subsidiária da administração pública acha-se materializada na esteira das culpas in vigilando e in eligendo, não infirmáveis pelo fato de a controvérsia ter envolvido direitos trabalhistas devidos a empregado da empresa prestadora do serviço, pois ambas as culpas estão associadas à concepção mais ampla de inobservância do dever da empresa tomadora de zelar pela higidez dos direitos trabalhistas devidos aos empregados da empresa prestadora, independentemente da verificação de fraude na terceirização ou de eventual inidoneidade econômico-financeira. II - Os entes públicos não se encontram imunes desse dever, pois o princípio da culpabilidade por danos causados pela empresa contratada é princípio geral de direito,aplicável à universalidade das pessoas, quer sejam naturais quer jurídicas, de direito privado ou de direito público. III - A Súmula n°331/TST é fruto da interpretação sistemática dos dispositivos que regulam a matéria pertinente à terceirização, em cuja edição tomou-se como referência os artigos 10, § 7°, do Decreto-lei n° 200/67, 3°,parágrafo único, da Lei n° 5.645/70, 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988 e mais as disposições das Leis n°s 6.019/74 e 7.102/83 e o artigo 71 da Lei n° 8.666/93 (Resolução n° 96/2000, DJ18/9/2000). IV - Vale ressaltar que a responsabilidade subsidiária,no âmbito da Administração Pública, foi objeto de decisão do Pleno desta Corte, na conformidade do artigo 97 da Constituição e da Súmula Vinculante n° 10 do STF, quando do julgamento do IUJ-RR-297751/1996, cujo acórdão foi publicado no DJ de 20/10/2000. V -Recurso provido. (Processo RR-29400-67.2009.5.08.0205.Julgamento em 30/6/-2010. Relator Ministro Antônio José de Barros Levenhagen. 4a Turma. DEJT 6/8/2010).

RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.NÃO DEMONSTRAÇÃO DA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.° 331, V, DO TST. Não demonstrada a fiscalização do contrato de prestação de serviços, encargo que compete à parte contratante, é legítima a imposição de responsabilização subsidiária ao ente integrante da Administração Pública, direta, indireta ou fundacional, nos exatos termos da Súmula n.° 331, V, do TST. Recurso de Revista conhecido e provido.(TST - RR: 14632520125050023 , Relator: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 08/04/2015, 4a Turma, Data de Publicação: DEJT 10/04/2015).

Assim, a corresponsabilidade do contratante deriva não só do disposto no art. 37, §6°, da CF/88, seu principal fundamento, mas, sobretudo, da culpa in vigilando, por não ter exercido a fiscalização que a Lei n° 8.666/1993 lhe impunha nos arts. 58, III, 67, caput e §1°. In casu, restou demonstrada a culpa in vigilandodo litisconsorte, senão decerto teria detectado que a reclamada não efetuou o pagamento das verbas rescisórias devidas à reclamante.

Como já exposto acima, essa fiscalização deveria ter sido ampla, no curso da vigência da prestação dos serviços, com intuito de verificar não só o cumprimento do objeto contratual, como equivocadamente defende o recorrente, mas também a observância das obrigações reflexas, sobretudo quanto aos direitos trabalhistas dos que operavam em seus serviços.

Aliás, sequer o litisconsorte detectou que sua contratada não adimpliu com os haveres rescisórios dos empregados que laboravam na execução do contrato, prova inequívoca da inobservância do dever de fiscalização, nos termos da Instrução Normativa n° 02/2008.

Por fim, não foram juntados aos autos documentos que pudessem comprovar ter o ente público exercido qualquer fiscalização sobre a reclamada, nem mesmo o contrato de prestação de serviços, ressalte-se, a despeito de ter sido confirmada a relação entre os réus.

Estas, portanto, as maiores provas da ausência de qualquer fiscalização e da culpa do Recorrente pela situação da obreira.

Logo, não tendo, o recorrente, se desincumbindo de tal ônus, a fim de afastar sua responsabilização subsidiária, em virtude da ausência de fiscalização, não há que se falar em violação aos postulados constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Consequentemente, caracterizada a culpa in vigilando da Administração Pública, o litisconsorte deve responder de forma subsidiária ao pagamento de todas as parcelas da condenação. Ressalte-se, ainda, que, ao contrário do alegado pelo litisconsorte, não se trata de pedido de reconhecimento de vínculo diretamente com o Ente Público, o que afrontaria o disposto no art. 37, inciso II c/c § 2° da CF/88, mas somente de responsabilização subsidiária de tomador de serviços, como já exaustivamente explanado acima, portanto, não há se falar em nulidade de contratação.

Nesse sentido, traduz a mais nova súmula do nosso Egrégio Tribunal da 11ª Região:

SÚMULA 16. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. A constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, declarada pelo STF na ADC nº 16, não obsta o reconhecimento da responsabilidade de ente público quando este não comprova o cumprimento de seu dever de fiscalização do prestador de serviços.

Neste contexto, vale registrar que não se discute formação de vínculo de emprego com o Estado, senão apenas sua responsabilidade subsidiária pelos créditos reconhecidos, o que afasta a incidência da Súmula n° 363 do TST.

Como já dito, trata-se apenas da responsabilidade subsidiária do tomador do serviço decorrente de terceirização, se a devedora principal não pagar o devido, podendo, inclusive, acioná-la em ação regressiva para ressarcir-se. A responsabilidade subsidiária, neste caso, é atribuída a título de reforço da garantia do pagamento do crédito reconhecido ao trabalhador, evitando o enriquecimento ilícito do tomador. Logo, não há falar em limitação da responsabilidade.

Portanto, correta a sentença que concluiu pela condenação subsidiária do recorrente.

VERBAS RESCISÓRIAS E MULTAS

Saliento, ainda, que a condenação subsidiária imposta à recorrente não encontra óbice na regra do art. 37, § 2º, II, da CRFB, nem se limita à aplicação da Súmula nº 363, do c. TST, uma vez que não trata de contratação sem concurso público, mas sim de responsabilidade subsidiária, a qual deve abarcar, como dito acima, todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, inclusive multas e indenizações, conforme previsto no inciso VI, recentemente inserido na Súmula em epígrafe.

Nesse sentido, vem decidindo o TST:

RECURSO DE REVISTA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - MULTA DE 40% DO FGTS. A responsabilidade subsidiária imposta ao tomador de serviços implica responsabilidade pelo total devido ao empregado, incluindo-se a multa de 40% do FGTS. Precedentes desta Corte. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - A Corte Regional deferiu a verba honorária a despeito de os autores não estarem assistidos por seu sindicato. São indevidos, portanto, os honorários advocatícios. Inteligência da Orientação Jurisprudencial n. 305 da C. SBDI-1 e das Súmulas nºs 219 e 329, todas do TST. Recurso de Revista conhecido parcialmente e provido. TST - RECURSO DE REVISTA: RR 136200-85.2004.5.04.0018. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ACRÉSCIMO E MULTA PREVISTOS RESPECTIVAMENTE NOS ARTS. 467 e 477,AMBOS DA CLT. Na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços está incluída a multa prevista no art. 477, § 8º da CLT e o acréscimo previsto no art. 467 da CLT sempre que o real empregador deixar de quitar as verbas rescisórias incontroversas no prazo legal. Recurso de Revista de que não se conhece. (RR - 65900-91.2001.5.09.0656 , Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 13/12/2005, 5ª Turma, Data de Publicação: 10/03/2006).

Nada a reformar.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço do Recurso Ordinário interposto pelo litisconsorte, e, no mérito, nego-lhe provimento, mantendo inalterada a sentença do Juízo a quo em todos os seus termos, conforme fundamentação./psd

 

Participaram do julgamento o Excelentíssimo Desembargador do Trabalho e os Juízes Convocados: Presidente: LAIRTO JOSÉ VELOSO; Relator: ADILSON MACIEL DANTAS; JOICILENE JERÔNIMO PORTELA FREIRE.

Representante do MPT: Excelentíssima Senhora CIRLENE LUIZA ZIMERMMANN, Procuradora do Trabalho da PRT da 11ª Região.

ISTO POSTO

ACORDAM o Desembargador do Trabalho e os Juízes Convocados da SEGUNDA TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conhecer do Recurso Ordinário interposto pelo litisconsorte, rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo inalterada a sentença do Juízo a quo em todos os seus termos, conforme fundamentação.

Sessão realizada em 6 de fevereiro de 2017.

Assinado em  de fevereiro de 2017.      

 

ADILSON MACIEL DANTAS

Relator

VOTOS