PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO

 

PROCESSO nº 0000232-22.2016.5.11.0001 (RO)

RECORRENTES: CHIBATAO NAVEGACAO E COMERCIO LTDA, ROSSINI AZEVEDO DA SILVA

RECORRIDOS: ROSSINI AZEVEDO DA SILVA, CHIBATAO NAVEGACAO E COMERCIO LTDA, ORGAO GEST DE M DE OBRA DO TRAB PORT AV DO P DE MANAUS

RELATOR: AUDALIPHAL HILDEBRANDO DA SILVA

EMENTA

RECURSO DA LITISCONSORTE CHIBATÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. De acordo com a teoria da asserção, os sujeitos da relação jurídica de direito material não se confundem com os sujeitos da relação jurídica de direito processual. Assim, a legitimidade processual é aferida in abstrato, tão somente com base nas alegações contidas na exordial (in statu assertionis). Preliminar rejeitada. PRESCRIÇÃO APLICÁVEL. A alternância do tomador de serviço ou do operador portuário e a relação jurídica imediata apenas com o OGMO fazem incompatível a prescrição bienal, salvo se considerado o cancelamento da inscrição no cadastro ou do registro do trabalhador portuário avulso no OGMO como termo inicial do biênio, o que, não aconteceu no caso em espécie. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRODUÇÃO DE NOVA PROVA PERICIAL. O juiz tem ampla liberdade na direção do processo, devendo velar pelo rápido andamento das causas, nos termos do art. 765 da CLT, e, ainda, conforme o art. 130 do CPC, indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias. Evidenciando-se que o laudo pericial continha elementos suficientes ao deslinde da controvérsia, a rejeição do pedido de respostas a quesitos complementares da perícia não configura cerceamento de defesa. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ANÁLISE LAUDO PERICIAL. Ratifica-se decisão proferida com supedâneo em prova hígida, tendo ficado comprovado que o reclamante estava exposto a agentes insalubres. Recurso conhecido e improvido.

RECURSO DO RECLAMANTE. TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO - REMUNERAÇÃO - NEGOCIAÇÃO COLETIVA - VALIDADE. A remuneração, a definição das funções, a composição de equipes e as demais condições de trabalho serão objetos de negociação entre as entidades representativas dos trabalhadores avulsos e dos tomadores de serviços (Art. 1º, parágrafo único, da Lei n.12.023/2009). Com efeito, e analisando as normas coletivas juntadas aos autos, verifico que a remuneração é paga na forma de diária trabalhada por produção, o que não encontra compatibilidade com o pleito de remuneração por jornada extraordinária. Examinando os autos, observo ainda que as demandadas procederam ao correto pagamento da remuneração ajustada conforme negociação coletiva, consoante vasta documentação juntada pelo OGMO. Recurso conhecido e improvido. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. LAUDO PERICIAL. Verificado por meio de prova técnica (pericial) que o reclamante não estava exposto a atividades ou operações perigosas, nos termos da legislação de segurança do trabalho vigente, correta foi à decisão de primeiro grau, que julgou improcedente o pleito de adicional de periculosidade. Recurso conhecido e improvido.

 

 

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recursos ordinários, oriundos da MM. 1ª Vara do Trabalho de Manaus, em que são partes, como recorrentes, ROSSINI AZEVEDO DA SILVA e CHIBATAO NAVEGACAO E COMERCIO LTDA , e, como recorridos, OS MESMOS.

O reclamante ajuizou reclamatória (Id ebe840a), vem trabalhando em turnos ininterruptos de revezamento diurno e noturno, em média 20/25 dias no mês, inclusive nos domingos (2 por mês) e na metade dos feriados ocorridos durante o pacto laboral [Carnaval, Paixão de Cristo, Tiradentes, Dia do Trabalho, Corpus Christi, Elevação do Amazonas à categoria de província, Dia da Independência, Padroeira do Brasil, Aniversário de Manaus (24-outubro), Finados, Proclamação da República, Dia da Consciência Negra, Dia de Nossa Senhora da Conceição, Natal e Ano Novo], em jornadas de 12 horas diárias.

Salienta que tem uma hora de intervalo na jornada diária, mas em razão da fila que precisa enfrentar para poder se alimentar, quando consegue usufrui no máximo 15 minutos para as refeições. Acrescenta que responde sua chamada 1h antes do início da jornada de trabalho. Ressalta que o tempo e o trajeto na ida são o mesmo na volta, ou seja, 45min na ida e, em igual período de tempo na volta, num total de 90min por dia em que foi escalado. Entretanto, o autor nunca recebeu essas horas in itinere, durante toda a vigência de seus contratos de trabalho, o que deverá ser deferido com base no que disciplina o Enunciado 90, do colendo TST.

Informa que a ré também nunca considerou a redução da hora noturna no cômputo da jornada e tampouco remunerou o adicional noturno e o labor em domingos e feriados sem compensação (art. 9.º da Lei 605/49).

Por fim, sustenta que os domingos e feriados laborados são pagos com o adicional de 50%, quando deveria recebê-lo com o adicional de 100%.

Relata que em suas atividades possui contato permanente com materiais explosivos, radioativos e inflamáveis, bem como insalubres e de risco de vida.

Desta forma, postula o pagamento de pagamento de horas extras a 50% e 100%, adicional noturno e horas in itinere, na forma das razões expostas na inicial, descanso semanal em dobro, hora extras decorrente de não concessão do intervalo intrajornada, além de adicional de periculosidade e insalubridade.

O Autor apresentou emenda à inicial (Id 6434b 22) retificando o valor da causa.

Houve pedido de exclusão da lide da empresa SUPER TERMINAIS COMERCIO E INDUSTRIA LTDA, o que fora deferido pelo juízo (Id a83f17e).

O ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA DO TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO DO PORTO DE MANAUS - OGMO apresentou defesa por escrito (Id 5543b93) arguindo preliminarmente a prescrição bienal e quinquenal, a ilegitimidade de parte e a inépcia da inicial. No mérito defende que a função do OGMO é tão somente de treinar, selecionar, escalar e fiscalizar o trabalhador portuário; que o Reclamante trabalhou em sistema de escala em dias e horários diferenciados, e para empresas diferentes; que o trabalhador não tem a obrigação de comparecer ao OGMO, pois pode verificar quando está escalado de sua própria casa, e caso esteja escalado, poderá comparecer diretamente no local de trabalho para prestar seu labor; que contestou todos os pedidos.

A Chibatão também apresentou contestação (Id c220164) alegando como preliminares a prescrição bienal e quinquenal, a ilegitimidade de parte e a inépcia da inicial. No mérito defendeu que inexiste a figura do empregador, tampouco existe exclusividade da mão de obra portuária em favor de porto privado, porque ao OGMO incumbe o cumprimento da escala entre os trabalhadores portuários avulsos, como mecanismo de garantia de trabalho pleno a todos, indistintamente; que impugnou todos os pleitos.

Após instruir o feito, o juízo de origem proferiu sentença reconhecendo como prescritas as pretensões anteriores a 06.02.2011 e, no mérito, julgou procedentes em parte os pedidos (Id a54e991), condenando a reclamada ao pagamento de adicional de insalubridade no grau médio e as respectivas integrações sobre FGTS 8%, 13º salário e férias + 1/3, do período laborado não prescrito

O reclamante opôs embargos de declaração (Id 65c0d2c), rejeitados por sentença (Id 7210e90).

Irresignado com a sentença, o reclamante interpôs recurso ordinário (Id c443b21) reiterando a tese da inicial.

Contrarrazões da SUPERTERMINAIS COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA (Id 20bd01d).

Contarrazões da Chibatão CHIBATÃO NAVEGAÇÃO E COMÉRCIO LTDA (Id 6c55990).

O Orgao Gest De M De Obra Do Trab Port Av Do P De Manaus não apresentaram contrarrazões (Id d648ff0).

É O RELATÓRIO.

ADMISSIBILIDADE

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

MÉRITO

Recurso da parte Litisconsorte

Ilegitimidade passiva ad causam

A litisconsorte CHIBATÃO sustenta ser parte ilegítima para figurar no feito, sob o argumento de que jamais foi operadora portuária.

Sem razão.

É que, de acordo com a teoria da asserção, os sujeitos da relação jurídica de direito material não se confundem com os sujeitos da relação jurídica de direito processual. Em outras palavras, a legitimidade processual é aferida tão somente com base nas alegações contidas na exordial (in statu assertionis). Sendo assim, se os fatos demonstrarem que a parte indicada como devedora da relação jurídica de direito material não o é, sua responsabilidade será rejeitada quando da análise do mérito da demanda.

Portanto, rejeito a arguição de ilegitimidade passiva da litisconsorte.

Negativa de prestação jurisdicional por cerceamento de defesa

O recorrente busca a anulação da sentença em razão da não realização de nova perícia.

Sem razão.

Tendo o Juízo evidenciado que o laudo pericial continha elementos suficientes ao deslinde da controvérsia, a rejeição de nova prova pericial não configura cerceamento de defesa.

No caso em tela, resta inequívoco que o indeferimento de nova perícia tem suporte nos preceitos contidos nos arts. 765 da CLT[1] e 130 do CPC[2], que conferem ao Juízo o poder-dever de indeferir diligências inúteis ou meramente protelatórias. Não há, portanto, cerceamento de defesa. Neste sentido é copiosa a jurisprudência deste Regional:

NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO À REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. Havendo nos autos documentos suficientes para esclarecer o caso e formar a convicção do julgador, o indeferimento de realização de perícia da identificação de nexo causal entre doença profissional e atividade do obreiro não constitui cerceamento de defesa. ACIDENTE DE TRABALHO INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. Não demonstrada incapacidade laboral, nem sequela ou deformidade decorrente do acidente sofrido pelo reclamante, indevida a indenização por danos moral requerida.(TRT11, RO 1118200-41.2007.5.11.0011, 2ª Turma, Relator David Alves de Mello Júnior).

NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE ESCLARECIMENTOS DO PERITO. IMPOSSIBILIDADE. Não há falar em nulidade da sentença quando o julgador de origem, no exercício de suas prerrogativas legais resolve, por julgar suficientes os elementos técnicos constantes da prova, indeferir os pedidos de esclarecimentos ao Perito.(TRT11, RO 0000273-26.2011.5.11.0401, 2ª Turma, Relator Lairto José Veloso).

Também este é o sentido da jurisprudência consolidada do C. TST, conforme os recentes arestos que seguem transcritos:

RECURSO DE REVISTA. 1. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. O Regional consignou que os esclarecimentos do perito sobre os quesitos complementares da recorrente eram desnecessários, na medida em que, com a resposta aos quesitos complementares formulados pelo reclamante, já havia nos autos elementos suficientes para firmar o convencimento do juízo, não havendo falar em prejuízo para a parte, tanto é que a primeira reclamada se reportou em sua defesa a vários esclarecimentos dos prestados pelo vistor, evidenciando que o trabalho técnico já estava suficientemente esclarecido. Nesse contexto, incólume o art. 5º, LV, da CF. Recurso de revista não conhecido. (...) (RR - 926-56.2010.5.15.0076, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 01/10/2014, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/10/2014).

 

RECURSO DE REVISTA - NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA - AUSÊNCIA DE PERÍCIA IN LOCO - INDEFERIMENTO DE QUESTIONAMENTOS COMPLEMENTARES À PERITA - NÃO CONFIGURAÇÃO. O cerceamento do direito de defesa da parte somente ocorre quando a produção de determinada prova revela-se de extrema necessidade e utilidade ao desfecho da controvérsia, o que não ocorreu no caso dos autos. Diante do contexto fático-probatório delineado no acórdão regional, demonstra-se irrelevante para a solução da questão em debate a discussão concernente à presença do perito in loco, bem como a complementação do laudo pericial, tendo em vista que as instâncias ordinárias concluíram categoricamente que o indeferimento dos quesitos complementares não causou nenhum prejuízo às partes, pois os questionamentos encontrariam respostas no bojo do laudo pericial, de maneira que não teriam o condão de modificar o que pretendiam provar. Sendo as demais provas produzidas suficientes para formar o convencimento do juízo, não se considera restrição ao direito de defesa das partes o indeferimento de formulação de questionamentos complementares ao perito judicial. Recurso de revista não conhecido. (...). (RR - 58800-84.2009.5.21.0005, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 29/04/2014, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/05/2014).

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. 1. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. LAUDO PERICIAL. ESCLARECIMENTOS. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 5º, LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO CONFIGURADA. NÃO PROVIMENTO. Se o julgador constata que os quesitos complementares apresentados pela parte já foram suficientemente esclarecidos no laudo pericial, o indeferimento do pedido de esclarecimentos referentes àquelas questões não importa em cerceamento do direito de defesa. Isso porque o juiz pode dispensar a produção de prova ou indeferir diligências que considere desnecessárias à solução da lide e à formação do seu convencimento, bem como aquelas que se revelem inúteis ou meramente protelatórias, como lhe autoriza o artigo 130 do CPC. Na espécie, extrai-se do v. acórdão recorrido que não houve dúvidas nas conclusões do laudo pericial acerca da inexistência da doença ocupacional alegada pelo reclamante. Dessa forma, a diligência requerida pelo autor revelou-se dispensável à solução da lide, bem como ao convencimento do juízo acerca dos fatos alegados pela parte em relação ao seu pretenso direito. Incólume, pois, o artigo 5º, LV, da Constituição Federal. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (...) (AIRR - 404000-17.2005.5.03.0091, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 09/04/2014, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/04/2014)

Nesse quadro, rejeito a arguição de nulidade do ato decisório por cerceamento de defesa.

III. MÉRITO

- RECURSO DA CHIBATÃO

Prescrição

Requer a recorrente a reforma da r. sentença para que seja declarada a prescrição bienal.

A prescrição bienal somente tem aplicação quando houver o descredenciamento do trabalhador do órgão Gestor de Mão de Obra. Caso contrário, permanece a aplicação da prescrição quinquenal, em razão do liame contínuo que se estabelece entre o trabalhador avulso e o OGMO.

Nesse sentido:

"RECURSO DE REVISTA. PRECRIÇÃO. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. A Orientação Jurisprudencial 384 da SBDI-1 do TST, que recomendava a incidência do biênio prescritivo a partir do encerramento do vínculo com cada tomador de serviços, foi cancelada. É que evolui a jurisprudência para entender que a alternância do tomador de serviço ou do operador portuário e a relação jurídica imediata apenas com o OGMO fazem incompatível a prescrição bienal, salvo se considerado o cancelamento da inscrição no cadastro ou do registro do trabalhador portuário avulso no OGMO como termo inicial do biênio, o que, de acordo com o Regional, não aconteceu no caso em espécie. Recurso de revista não conhecido. (...)" (RR - 855-97.2012.5.08.0005, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 29/05/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: 07/06/2013)

 

"RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO BIENAL. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. TERMO INICIAL. OJ 384 DA SBDI-1 DO TST CANCELADA. A Orientação Jurisprudencial 384 da SBDI-1 do TST, que recomendava a incidência do biênio prescritivo a partir do encerramento do vínculo com cada tomador de serviços, foi cancelada. É que evolui a jurisprudência para entender que a alternância do tomador de serviço ou do operador portuário e a relação jurídica imediata apenas com o OGMO fazem incompatível a prescrição bienal, salvo se considerado o cancelamento da inscrição no cadastro ou do registro do trabalhador portuário avulso no OGMO como termo inicial do biênio. No caso dos autos, quanto à relação jurídica mantida diretamente com o órgão gestor de mão de obra, não se verifica qualquer notícia da extinção referida no art. 27 da Lei 8.630/93 que possibilite a fixação do marco inicial da prescrição bienal. Recurso de revista não conhecido. (...)" (RR - 1407-81.2010.5.04.0122, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 14/05/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: 07/06/2013)

 

"I. RECURSOS DE REVISTA DOS RECLAMADOS. LIDE ANTERIOR À VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA N.º 595/2012, QUE REVOGOU A LEI N.º 8.630/1993. MATÉRIAS COMUNS. ANÁLISE CONJUNTA. PRESCRIÇÃO. TRABALHADOR AVULSO. É aplicável a prescrição quinquenal em reclamação trabalhista quanto aos créditos resultantes da relação de trabalho avulso, contada retroativamente da data de seu ajuizamento. A prescrição bienal somente se aplica a partir do descredenciamento do trabalhador avulso do Órgão Gestor de Mão de Obra (aspecto fático sequer mencionado pelo TRT ou pelas recorrentes). Recurso de revista a que se nega provimento ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. Os próprios recorrentes admitem que o reclamante se expunha ao risco ao menos uma vez por mês, durante seis horas, o que não configura trabalho eventual, ou tempo extremamente reduzido. Assim, não há como reconhecer que foi contrariada a Súmula n.º 364 do TST, ou violado o art. 193 do TST. Recurso de revista de que não se conhece. (...)" (RR - 113900-69.2008.5.04.0122, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 24/04/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: 26/04/2013)

 

Dessa forma, inexistindo o descredenciamento do obreiro, não se há de falar em prescrição bienal a ser declarada. A lista de engajamento de Id 285155f demonstra a prestação contínua de serviços para as reclamadas.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Assevera que jamais foi pago ao reclamante ou a qualquer trabalhador portuário avulso adicional de insalubridade e não se efetuou qualquer pagamento sob essa rubrica porque os instrumentos/acordos coletivos firmados com as diversas categorias profissionais dos trabalhadores portuários avulsos jamais se contemplou a hipótese de pagamento de referido plus, o que cai por terra qualquer pretensão nesse sentido, sob pena de violação do art. 29, da Lei de Modernização dos Portos.

Esclareço que é irrelevante o fato de não constar previsão em norma coletiva acerca de pagamento de adicional de insalubridade. Ora, existindo labor em condições insalubres, impõe-se o pagamento do referido adicional.

Resta avaliar as reais condições de trabalho a que estava submetido o empregado. Em razão disso, foi designada perícia.

O Adicional de insalubridade, previsto no inciso XXIII do art. 7º da Constituição Federal e no art. 189 da CLT é devido em razão da exposição do trabalhador a agentes nocivos à saúde acima dos limites tolerados pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

Quando é trazida ao Judiciário uma demanda cujo objeto é o reconhecimento de condição de insalubridade, a lei determina que o Juízo designe perito habilitado para caracterizar e classificar ou delimitar as atividades insalubres, conforme insculpido no § 2º do artigo 195 da CLT.

Em observância à Lei, destarte, houve o Juízo por determinar realização da perícia em sede da reclamada, designando para tal empreitada, o engenheiro Sr. Guilherme José Abtibol Caliri (Id 108d333).

Assim, o perito do Juízo trouxe aos autos laudo técnico com a seguinte conclusão:

"O Reclamante realizava, de modo habitual e continuo, atividade classificada como insalubre em grau médio, acima do limite de tolerância estabelecido pelo Anexo 03 (exposição ao calor) da NR- 15, da Portaria 3.214/78.".

A propósito, esclareceu o ilustre perito:

- A atividade do Reclamante foi classificada como leve e contínua, não necessitando realizar cálculo do gasto calórico, bastando apenas o enquadramento da atividade pelo Quadro 01, do Anexo 03 (Limites de Tolerância para exposição ao calor, em regime de trabalho intermitente com períodos de descanso no próprio local de prestação de serviço) da NR-15, uma vez que o Reclamante não realizava descanso em local termicamente mais ameno, o que justificaria a realização do IBUTG Médio e Taxa Metabólica Média, e uso do Quadro 02.

(...)

A NHO-06 não pode ser utilizada como metodologia para fins de avaliação de adicional de insalubridade. As metodologias permitidas pela NR-15, anexo 03 são apena duas: a) Limites de Tolerância para exposição ao calor, em regime de trabalho intermitente com períodos de descanso no próprio local de prestação de serviço; b) Limites de Tolerância para exposição ao calor, em regime de trabalho intermitente com período de descanso em outro local (local de descanso). A metodologia "Limites de Tolerância para exposição ao calor, em regime de trabalho intermitente com períodos de descanso no próprio local de prestação de serviço", foi a utilizada pelo Perito Judicial.

(...)

Os locais de trabalho do reclamante, com exceção da operação do guindaste, possuem condições de trabalho idênticas (trabalho a céu aberto no convés do navio ou píer), não havendo diferença significativa na exposição ao calor. Quanto ao tempo de estabilização, tal fato foi explicado no Laudo Técnico Pericial. Segue a transcrição: "Após cinco minutos do início da medição, começou a chover, havendo a interrupção da mensuração. O valor mensurado foi de 30,5ºC, no convés do navio. Ressalta-se que o termômetro ainda não havia estabilizado, e o valor do IBUTG ainda estava aumentando quando começou a chover e a medição teve que ser interrompida. Constata-se assim que o

valor da exposição do Reclamante é ainda maior do que o utilizado para avaliação pericial"

(...)

A avaliação de calor deve ser feita tomando-se como base o ciclo de trabalho mais desfavorável para o trabalhador, e ser mensurado em um ciclo exato de 60 minutos: "Os tempos Tt e Td devem ser tomados no período mais desfavorável do ciclo de trabalho, sendo Tt + Td = 60 minutos corridos.". O período mais desfavorável para o Reclamante, que realizava atividade a céu aberto, ocorria entre 13h e 15h, horário da temperatura máxima diária.

É sabido que o IBUTG a céu aberto na cidade de Manaus é acima de 32ºC, tornando qualquer atividade realizada sob essas condições insalubres, principalmente pela exposição a raios ultravioletas (UVA e UVB), reconhecidos como carcinogênicos, e com previsão de enquadramento como insalubres pelo Anexo 07 da NR-15, porém, devido a não haver metodologia de avaliação definida pela NR-15, foi considerado como indevido pela O.J. N.º 173 DA SDI-1 DO TST.

Desta forma, constata-se que não houve erro técnico, e nem há a necessidade de novas medições."

Dessa forma, verifica-se, como visto acima, que o Perito apresentou complementação ao Laudo Pericial (Id. 8834ec7), onde respondeu a todos os quesitos formulados pela Chibatão.

Cabe ressaltar que a decisão de primeira instância, como se nota, não se pautou em informação leiga ou não técnica. A decisão está embasada em laudo pericial regularmente produzido por perito engenheiro do trabalho de confiança do magistrado, tal qual determina a legislação que rege a matéria (art. 421 do CPC).

Em que pese o Juiz não estar adstrito à prova pericial - podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos (art. 436 do CPC) -, entendo que a recorrente foi incapaz de articular argumentos suficientes para afastá-la. Por se tratar de prova técnica, o magistrado, para se contrapor às conclusões do perito, deve possuir fortes indícios de que o laudo não corresponde à realidade, o que de fato não se verificou nos presentes autos.

Nada a reformar.

MULTA DE EMBARGOS PROTELATÓRIOS.

Requer a exclusão da multa de 2% decorrente de embargos de declaração considerados protelatórios.

Como não houve omissão no julgado, deve ser mantida a multa em questão.

Nada a reformar.

[1] Art. 765 - Os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas.

[2] Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

 

 

Recurso do Reclamante

DA JORNADA. TURNOS DE REVEZAMENTO. HORAS EXTRAS. INTERVALOS INTRAJORNADAS. ADICIONAL NOTURNO. DOMINGOS E FERIADOS.

Sustenta o autor que faz jus ao pagamento, como labor extraordinário, das horas laboradas excedentes da 6.ª diária ou, sucessivamente, da 8.ª, calculadas com base na remuneração percebida pela produção de cada turno diário, bem como ao pagamento do adicional noturno para o trabalho prestado em horário noturno definido na lei; da dobra dos domingos e feriados laborados sem compensação, sem prejuízo do descanso semanal remunerado.

A priori, cumpre ressaltar que a realização de labor extraordinário é prova que cabe ao empregado, por ser fato constitutivo de seu direito, nos termos do art. 373, I do CPC, aplicado subsidiariamente ao Processo do Trabalho, bem como do art. 818 da CLT.

Cediço que para o trabalho avulso são observáveis as peculiaridades da Lei nº 12.815/2013, que revogou a Lei n° 8.630/93, ambas tratando da reorganização dos portos, sendo obrigatória a intermediação do órgão gestor de mão de obra, cabendo-lhe a arrecadação e repasse da remuneração dos trabalhadores.

Em relação à jornada de trabalho e remuneração, a supracitada lei em seu art. 43, dispõe que a jornada de trabalho e a remuneração serão definidas por meio de negociação coletiva, in verbis: "A remuneração, a definição das funções, a composição dos ternos, a multifuncionalidade e as demais condições do trabalho avulso serão objeto de negociação entre as entidades representativas dos trabalhadores portuários avulsos e dos operadores portuários".

Com efeito, e analisando as normas coletivas juntadas aos autos, verifico que a remuneração é paga na forma de diária trabalhada por produção, o que não encontra compatibilidade com o pleito de remuneração por jornada extraordinária.

Examinando os autos, observo ainda que as demandadas procederam ao correto pagamento da remuneração ajustada conforme negociação coletiva, consoante vasta documentação juntada pelo OGMO.

Nessa esteira, perfilho o entendimento de que o obreiro é remunerado pelo labor diário e de acordo com sua produtividade, o que, além de estimular seu rendimento no trabalho, se coaduna com a legislação aplicável à espécie e com a norma coletiva, pelo que concluo que a remuneração paga na modalidade de diária trabalhada por produção é incompatível com o indigitado regime de jornada extraordinária, uma vez que se destina a remunerar a atividade realizada durante um dia inteiro de trabalho.

Sendo assim, o reclamante, bem como demais trabalhadores avulsos em serviço nas empresas rés, sujeitos ao labor por produção, são devidamente remunerados em razão desta produção, seja para labor diurno, seja para labor noturno. Assim, não há guarida o Reclamante estabelecer uma média remuneratória com base nos MMOs e assim, estipular sua jornada quando, nem mesmo, o legislador infraconstitucional o fez.

Ressalto, ainda que na hipótese de haver negociação coletiva quanto à remuneração e demais condições do trabalho avulso, deve-se atribuir validade à referida pactuação com vistas a conferir a máxima efetividade o art. 7º, XXVI, da CF. O Acordo Coletivo de Trabalho, nos termos exatos do art. 611 da CLT, possui caráter normativo, celebrados entre sindicato e empresa com a finalidade precípua de estabelecer condições laborativas que sejam aplicáveis às relações individuais de trabalho no âmbito das respectivas representações.

Nesse particular, importante destacar que as condições de trabalho dos trabalhadores portuários avulsos são, incontestavelmente, objeto de intensa e árdua atuação sindical, razão pela qual é de se presumir que os valores pagos por produção refletem a proteção dos direitos sociais da categoria, estando aí inclusas as horas extras e adicional noturno.

Por tais razões tampouco se há de falar em pagamento de horas in itinere. Isso porque aa própria convenção coletiva é expressa em no sentido de que o tempo usado no translado dos trabalhadores até o local efetivo de trabalho não integrará cada período de trabalho.

Dessa forma, deve ser mantida a sentença em todos os seus termos.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Sustenta o autor que faz jus ao pagamento de adicional de periculosidade pelo trabalho interminente em ambiente perigoso.

O perito nomeado pelo Juízo, por meio do laudo pericial de fl. 94/99, concluiu que: "o reclamante não realizava atividade periculosa, nem laborava em área de risco de modo habitual e contínuo, ou intermitente, durante seu período laboral, de acordo coma legislação vigente (NR - 16 da Portaria 3.214/78 e Decreto 93.412/86)".

Assim, verificado por meio de prova técnica pericial que o Reclamante não realizava atividade de risco ou em área de risco com inflamáveis, explosivos, eletricidade ou radioativos, de modo habitual e contínuo ou intermitente, de acordo com a NR-16 da Portaria 3.214/78 (Id 108d333 - Pág. 16).

Importa destacar que, por se tratar de prova técnica, o magistrado, para se contrapor às conclusões do perito, deve possuir fortes indícios de que o laudo não corresponde à realidade, o que de fato não se verificou nos presentes autos.

Nada a alterar.

DISPOSITIVO

Em conclusão, conheço dos recursos e, no mérito, nego-lhes provimento, mantendo inalterada a decisão de primeiro grau, tudo nos termos da fundamentação, inclusive em relação às custas já cominadas.

Reitero a determinação do juízo de origem no despacho de Id a83f17e - Pág. 1 no sentido de retificar a autuação para retirar do polo passivo a empresa SUPER TERMINAIS COMERCIO E INDUSTRIA LTDA.

 

 

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho e o Juiz Convocado: Presidente: LAIRTO JOSÉ VELOSO; Relator: AUDALIPHAL HILDEBRANDO DA SILVA; ADILSON MACIEL DANTAS; 

Representante do MPT: Excelentíssima Senhora CIRLENE LUIZA ZIMMERMANN, Procuradora do Trabalho da PRT da 11ª Região.

Sustentação Oral: Dr. Márcio Luiz Sordi.

ISTO POSTO

ACORDAM o Desembargador do Trabalho e os Juízes Convocados da SEGUNDA TURMA, por unanimidade de votos, conhecer dos recursos, rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, negar-lhes provimento, mantendo inalterada a decisão de primeiro grau, tudo nos termos da fundamentação, inclusive em relação às custas já cominadas. Reiterar a determinação do juízo de origem no despacho de Id a83f17e - Pág. 1 no sentido de retificar a autuação para retirar do polo passivo a empresa SUPER TERMINAIS COMERCIO E INDUSTRIA LTDA.

Sessão realizada em 6 de fevereiro de 2017.

Assinado em  de fevereiro de 2017.

 

 AUDALIPHAL HILDEBRANDO DA SILVA

                    Relator

VOTOS