PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO
1ª Vara do Trabalho de Itacoatiara
RTOrd 0000416-47.2015.5.11.0151
AUTOR: JOSE GRANA DE LIRA
RÉU: AMAZONAS DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A

 

 

 

 

SENTENÇA

 

Aos 06 dias do mês de fevereiro de 2017, aberta a audiência na presença do doutor ADELSON SILVA DOS SANTOS, Juiz do Trabalho Titular da Vara do Trabalho de Itacoatiara/Am. Apregoadas as partes, foi verificada a ausência de ambas. O Juiz Titular prolatou a seguinte decisão:

 

Vistos, etc.

 

 

1. RELATÓRIO

O reclamante ajuizou reclamatória trabalhista contra a demandada alegando que trabalha na empresa desde 03.07.1995, exercendo a função de Operador de Usina, percebendo como último salário o valor de R$2.432,38.

Alegou que, desde o início do pacto laboral até o mês de outubro de 2014, sempre cumpriu jornada de trabalho em sistema de revezamento da seguinte forma: segunda, das 16:00 às 00:00 horas, terça das 08:00 às 16:00 horas e na quarta das 00:00 às 08:00 horas, folgando dois dias, reiniciando novamente a escala ininterrupta de revezamento.

Sustentou que quando largava do turno das 00:00, e reiniciava a escala as 08:00, tinha um intervalo de interjornada de 08 horas, enquanto que o correto deveria ser de 11 horas a teor do art. 66, da CLT c/c Súmula 110 do TST, de tal forma que durante a semana tinha prejudicado seu intervalo interjornada em, pelo menos, 06 horas não gozadas, posto que trabalhava duas vezes na semana nesta escala, sendo observado o grande prejuízo ao seu horário de descanso interjornadas, prejudicando sua saúde física e mental, pelo que requereu o pagamento de 26 horas extras mensais por aplicação da OJ 355 do C. TST.

Asseverou que cumpria a escalas de revezamento às segundas-feiras de 16:00 às 00:00, às terças-feiras de 08:00 às 16:00 e às quartas-feiras das 00:00 às 08:00 horas, no entanto entende que a escala noturna fere o disposto na Súmula 423 do TST, que determina que a prorrogação do horário, nos turnos ininterruptos de revezamento, não pode exercer a 8 horas diárias, sob pena de ser pago o excedente a este teto como horas extras. Logo, uma vez que trabalhava em período noturno em uma das escalas do turno, requereu a incidência da hora noturna reduzida, a teor da OJ 395 da SDI- 1, entendendo fazer jus a 01 (uma) hora extra noturna nestes turnos trabalhados em horários noturnos reduzidos, sendo assim, como trabalhava 02 dias nesta escala por semana, faz jus a 09 horas extras mensais, bem como seus reflexos em todos os consectários trabalhistas.

Pleiteou o pagamento de adicional noturno, por entender que duas vezes na semana laborava no turno noturno das 00:00 as 08:00 horas, sendo que o respectivo adicional noturno era considerado pela empresa reclamada até o horário das 05:00 horas da manhã e não o horário efetivamente laborado. Diante disto defendeu que a reclamada deixou de pagar três horas de adicional noturno e, como trabalhava dois turnos noturnos por semana, acredita fazer jus a 22 horas de adicionais noturnos mensais, por aplicação da Súmula 60, do C. TST, a qual dispõe que o adicional noturno será também devido quando houver a prorrogação da jornada noturna, ou seja, além das horas extraordinárias, o empregado terá direito ao adicional noturno ainda que o horário de trabalho ultrapasse às 05:00h da manhã. Requereu 1.320 horas de adicional noturno referente a todo o período não prescrito, com os acréscimos legais impostos pela Súmula 264 do.

Também requereu, uma vez procedente as horas extras pleiteadas, reflexos a incidir em todos os consectários trabalhistas, notadamente 13º salário, férias e FGTS, bem como integração nos repousos remunerados e demais institutos trabalhistas, conforme determina o Enunciado 172 do TST.

Alegou que, na função de OPERADOR DE USINA que desempenha, é obrigado a trabalhar em uma Usina de Produção de eletricidade, laborando em local extremamente quente, com índice de barulho acima do permitido por lei, além de ser obrigado a manusear produtos químicos no desenvolver de suas atividades de operador, vez que a usina é composta de grupos geradores que funcionam a diesel ou a gás e tais equipamentos, por serem de alta rotatividade, produzem bastante calor e ruído acústico fato que, no seu entender, já enseja o pagamento de insalubridade. Declarou que recebe habitualmente o adicional de periculosidade e que não há impedimento para a percepção dos adicionais de forma cumulativa, citando recente decisão do C. TST que entendeu que o § 2º, do Artigo 193, da CLT, não foi recepcionado pela Constituição Federal que, em seu artigo 7º, XXIII, garantiu de forma plena o direito ao recebimento dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade, sem qualquer ressalva no que tange à cumulação, ainda que tenha remetido sua regulação à lei ordinária, por serem os fatos geradores serem diversos. Requereu o pagamento do adicional de insalubridade no grau máximo de 40% por todo o período laborado, por trabalhar em local extremamente barulhento e quente, além de manusear produtos químicos, devendo incidir sobre as parcelas de natureza salariais vencidas e vincendas, enquanto o reclamante estiver laborando em área nociva à saúde, bem como os reflexos em: 13º salário, adicional de periculosidade, adicional de penosidade, férias + 1/3, FGTS, horas extras, anuênio, gratificação por tempo de serviço, produtividade DC050-88, participação de resultados e lucros e demais institutos pagos em contracheques. Requereu que a reclamada seja impelida a juntar os autos do controle de jornada dos mesmos, nos termos da Súmula 338 do TST, haja vista que no referido controle não existe pré-assinalação do período de repouso nos termos que preceitua o § 2º do art. 74 da CLT, como também que os cálculos sejam elaborados com base na Súmula 264 do TST, posto que recebem fixos os adicionais de periculosidade, adicional de penosidade e adicional noturno. Requereu, ainda, a retenção de honorários advocatícios.

A alçada foi fixada no valor da inicial.

A reclamada apresentou defesa escrita arguindo, preliminarmente, litispendência e inépcia da inicial e prejudicial de mérito de prescrição de 5 (cinco) anos contados até setembro/2014. No mérito, confirmou que o autor laborava em turno de revezamento como alegado na exordial e nos exatos termos entabulados na CCT da categoria, laborando em jornadas estendidas e/ou reduzidas e turnos ininterruptos de revezamento com compensação em relação a jornada excedente e que, a partir de outubro/2014 o turno ininterrupto foi alterado para 6 horas diárias de trabalho com aval do sindicato representante da categoria do reclamante, tendo pleno conhecimento dos horários de trabalho. Já o intervalo interjornada, afirmou que toda a jornada desenvolvida estava ampara nas normas convencionadas com o sindicato de classe que devem ser respeitadas. Rechaça os reflexos e integrações das horas extras por seguirem a sorte do principal, vez que improcedente. Confirmou que somente quitava a jornada noturna prevista na Lei que garante o pagamento de adicional somente no período compreendido entre 22:00 às 05:00 do dia seguinte, tendo em vista que o autor laborava em horário misto. Negou que o autor esteja submetido a trabalho insalubre. Sustentou que jamais cometeu a irregularidades apontadas, entendendo descabido o pedido autoral de condenação da empresa ao pagamento de parcelas vincendas dependentes de futuro incerto, bem como de ofício à DRT. Ad argumentandum, em caso de condenação, pugna para que os cálculos das horas extras recaiam apenas sobre o salário-base. Rechaça os honorários advocatícios e os benefícios da justiça gratuita. Por fim, requereu a improcedência da ação.

Foram colhidos os depoimentos das partes.

Para constatação da insalubridade foi determinada a realização de perícia técnica.

Não houve arrolamento de testemunhas. Não havendo mais provas a produzir foi encerrada a instrução processual.

Razões finais do reclamante remissivas. Razões finais da reclamada aduzidas em audiência (Id nº 21a4d3a).

Recusadas as propostas conciliatórias.

É o relatório.

 

2. FUNDAMENTAÇÃO

 

2.1 PRELIMINARES E PREJUDICIAL DE MÉRITO

 

2.1.1 PRELIMINAR DE LITISPENDÊNCIA

 

Assevera a reclamada que as parcelas requeridas pelo autor referente ao intervalo intrajornada e adicional noturno, não poderão ser objetos de apreciação nessa presente demanda, haja vista que foram objeto de análise em outra ação ajuizado pelo próprio reclamante em face da reclamada, na qual se discute a mesma matéria, ou seja, pagamento de diferenças salarias decorrente do intervalo interjornada e adicional noturno. Requer o acolhimento da litispendência, sob pena de ofensa ao art.301 do CPC, julgando julgado extinto a presente.

Da análise dos argumentos, e, após pesquisa no sistema PJe, verificou o Juízo a inexistência de qualquer outra ação em andamento nesta Seara em que autor seja parte além da presente demanda sub analise. Não existe registro da numeração do processo 0000476-54.2014.5.11.0151 que foi indicado na defesa pela reclamada, sendo, desarrazoado os argumentos com relação a existência de litispendência e o consequente pedido de julgamento de extinção dos pleitos de intervalo interjornada e adicional noturno pleiteado pelo autor. Rejeito a preliminar.

 

2.1.2 PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL

Sustenta a reclamada que as parcelas requeridas pelo autor se referem ao pagamento de horas extras futuras e incertas, bem como adicional noturno também decorrente de evento futuro e incerto, configura a inexistência de pedido certo e determinado, contrariando as disposições do art. 840, da CLT, e dificultando, sobremaneira, a apresentação da defesa, ferindo, assim, o art. 5º, LV, CF.

Rejeita-se. A CLT, em seu artigo 840, §1º, exige apenas um breve relato dos fatos e o pedido, sendo certo que tal exigência foi satisfatoriamente cumprida pelo autor, como se vislumbra do exame da peça inaugural, não havendo que se aplicar de forma rigorosa os requisitos da petição inicial previstos no Código de Processo Civil, uma vez que a prefacial contém elucidativa descrição dos fatos que envolveram a prestação laboral. Ademais, a comprovação das reais atividades e horários de trabalho desempenhadas pelo autor pertence aos domínios da instrução processual, momento em que as partes, em consonância com o princípio do contraditório e da ampla defesa, produzirão as provas que entenderem pertinentes ao livre desenrolar da lide. Preliminar rejeitada.

2.1.3 PREJUDICIAL DE MÉRITO DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

A ré requer sejam declarados prescritos todos os direitos trabalhistas pleiteados anteriores a 05 (cinco) anos contados até setembro 2014, vez que neste período passou a vigorar novo regime de revezamento de 06:00hrs.

Com fulcro no art. 7º, XXIX da CF/88, declaro a prescrição parcial da ação para extinguir o processo com resolução do mérito quanto às parcelas exigíveis anteriormente a 03.08.2010, quinquênio que antecede ao ajuizamento da ação que se deu em 03.08.2015, devendo ser limitado a setembro-2014 nos casos de algumas parcelas requeridas, conforme pedido de limitação formulado pelo próprio autor.

2.2 MÉRITO

2.2.1 HORAS EXTRAS DO INTERVALO INTERJORNADA

Alega o reclamante que desde de sua admissão até o mês de outubro de 2014 cumpriu jornada de trabalho em turno ininterrupto de revezamento, assim distribuído: na segunda-feira, das 16:00 às 00:00 horas; na terça das 08:00 às 16:00 horas e na quarta das 00:00 às 08:00 horas, folgando dois dias, reiniciando novamente a escala ininterrupta.

Assevera que quando largava do turno às 00:00, e tinha que reiniciar a escala às 08:00, tinha um intervalo de interjornada de 08 horas, enquanto que o correto deveria ser de 11 horas, a teor do que determina o art. 66, da CLT c/c a Súmula 110 e OJ 355, ambas do TST, sendo prejudicado seu intervalo interjornadas em, pelo menos, 06 horas não gozadas, posto que trabalhava duas vezes na semana nesta escala, observando tais fatos. Ressalta que a adoção da escala pela reclamada não lhe trouxe qualquer benefício, pelo contrário houve grande prejuízo ao seu horário de descanso interjornadas, afetando sua saúde física e mental, de forma que o descanso não concedido tem que ser pago como horas extras.

Sustenta que o disposto no artigo 66, da CLT c/c Súmula 110 do TST, determina que deveria gozar de pelo menos 35 horas de descanso, porém o fato de gozar 48 horas a este título, não é o bastante para justificar ter seu intervalo interjornada reduzido em seis horas por semana, não podendo os ACT's ou as CCT's diminuir o direito mínimo estipulado pela Lei.

Entende que foram suprimidas 06 horas interjornadas entre os turnos trabalhados por semana, sendo assim, alega fazer jus a 26 horas extras mensais, com os acréscimos legais impostos pela Súmula 264 do TST, aplicação do divisor 180 por laborar em escala de revezamento e reflexos legais.

Por seu turno, sustenta a reclamada que a Constituição Federal, em seu art. 7º, XXVI, reconhece convenções e acordos coletivos de trabalho, sendo que os arts. 611, §1º, e 619, ambos da CLT, determinam que, uma vez firmados Acordos Coletivos por sindicatos e empresas, as disposições previstas em referidos Acordos devem ser devidamente aplicadas pelas empresas signatárias, sob pena de multa, conforme previsão do art. 622, da CLT. Neste sentido, as escalas trabalhadas pelo reclamante estão em consonância com o Acordo Coletivo Parcial firmado entre a reclamada e o Sindicato da categoria, no qual convencionaram as jornadas de 06 (seis), 08 (oito) ou 10 (dez) horas a serem praticadas, agindo a empresa estritamente em consonância com os Acordos Coletivos de Trabalho firmados com o Sindicato da categoria, não podendo, pois, ser penalizada.

Sustenta descabido o pedido de horas extras por supressão do intervalo interjornada, vez que cumpriu às disposições constantes dos Acordos Coletivos e propostas pelo próprio Sindicato da categoria.

Analiso. Restou demonstrado que o autor laborava em jornada de revezamento, laborando 8 horas diárias nos dias de segunda - das 16:00 às 00:00 horas; na terça - das 08:00 às 16:00 horas e na quarta - das 00:00 às 08:00 horas, folgando dois dias, reiniciando novamente a escala ininterrupta.

Observa-se que na escala da segunda-feira para terça-feira, o autor somente gozava de 8 horas de descanso interjornada e retornava ao trabalho já às 8h da manhã, o mesmo ocorrendo de terça-feira para quarta-feira em que saía do trabalho às 16h e tinha que retornar já às 00h do dia seguinte.

Corroboro a tese do autor de que, longe de trazer benefícios, a escala de revezamento da maneira que era laborada trazia sérias consequências para a saúde física e mental do obreiro.

A intenção do legislador de concessão do intervalo mínimo de 11 horas entre duas jornadas de trabalho, conforme previsto no art. 66, Consolidado, é justamente garantir ao trabalhador recuperar-se do desgaste físico e mental despendido na labuta diária, buscando sua higidez no desempenho de suas funções entre duas jornadas.

No caso do autor, o labor era realizado em ambiente reconhecidamente perigoso e penoso, demandando grande necessidade de permanecer alerta e cuidadoso no desempenho do mister diário para evitar acidentes iminentes e altamente previsíveis. Portanto, o fato de encerrar seu horário às 00:00 horas de um dia e iniciar a próxima jornada já às 8:00 horas do outro, ou mesmo finalizar seu turno às 16:00 horas e já iniciar o próximo às 00:00 horas do dia seguinte, configura excessivo desgaste que jamais poderia ser recuperado no lapso temporal de 8 horas entre duas jornadas.

O fato de posteriormente gozar de 2 dias de descanso, jamais poderia suplantar o desgaste físico e mental verificado nas jornadas de revezamento que era submetido, tanto assim que a reclamada modificou as escalas de revezamento para unificar em 6 horas cada turno, conforme se verifica no ACT/2014, que começou a vigorar em outubro do mesmo ano.

Por importante, não se discute a validade da norma coletiva firmada com o sindicato obreiro, como alega a reclamada, mas tão somente a correta aplicação da cláusula que prevê a jornada de revezamento que era imposta ao reclamante. Optando a reclamada pela imposição do cumprimento da jornada de revezamento de forma seguida, sem o resguardo do intervalo legal mínimo para o restabelecimento da força de trabalho entre as jornadas diárias, deve sofrer as penalidades legais pela supressão irregular do intervalo interjornada.

Portanto, provado que a reclamada suprimia o intervalo interjornada de 11 horas previsto no art. 66, da CLT, c/c a Súmula 110 e OJ 355, ambas do C. TST, trazendo prejuízo e transtorna a higidez necessária ao reclamante no desempenho de suas funções e, certamente, com reflexos no convívio familiar, defiro o pedido de horas extras referentes a não concessão integral do intervalo interjornada, na forma e no quantitativo requerido pelo autor, vez que não impugnado pela reclamada, devendo ser observado o limite de horas postuladas na exordial, o período imprescrito, o divisor 180, aplicação da Súmula 264, os reflexos nas parcelas salariais e integração nos DSR.

2.2.2 HORAS EXTRAS NOTURNAS REDUZIDAS

Alega o reclamante que o mês de outubro/2014 cumpriu jornada de trabalho em turno ininterrupto de revezamento, assim distribuído: na segunda-feira, das 16:00 às 00:00 horas; na terça das 08:00 às 16:00 horas e na quarta das 00:00 às 08:00 horas, no entanto entende que a escala noturna fere o disposto na Súmula 423 do TST, que determina que a prorrogação do horário, nos turnos ininterruptos de revezamento, não pode exercer a 8 horas diárias, sob pena de ser pago o excedente a este teto como horas extras. Logo, uma vez que trabalhava em período noturno em uma das escalas do turno, requereu a incidência da hora noturna reduzida, a teor da OJ 395 da SDI- 1, entendendo fazer jus a 01 (uma) hora extra noturna nestes turnos trabalhados em horários noturnos reduzidos, totalizando 9 horas extras mensais, bem como seus reflexos em todos os consectários trabalhistas.

Por seu turno, a reclamada deixa de contestar o pedido de horas extras noturnas.

Restou confirmado, nos autos, que o horário de trabalho do autor foi entabulado mediante acerto coletivo com os sindicatos de classe.

Não havendo contestação específica ao pleito vindicado e existindo prova de que o horário do reclamante era de revezamento das 00:00 às 08:00 uma vez por semana, bem como que o horário reduzido não era considerado para o cômputo da jornada noturna laborada, resta patente o direito do autor ao pagamento da hora extraordinária trabalhada, por aplicação da Súmula 423 e da OJ nº 395 da SDI-1, ambas do C. TST, vez que o regime de trabalho em turnos ininterruptos de revezamento não retira o direito à hora noturna reduzida.

Defiro o pedido referentes 01 (uma) hora extra noturna reduzida, nos turnos trabalhados no horário compreendido entre 00:00 a 08:00 da manhã do dia seguinte, laborados uma vez por semana, devendo ser considerado o período imprescrito de 03.08.2010 a outubro-2013 - pedido do autor.

Defiro os reflexos das horas extras deferidas nos consectários legais de 13ºs salários, férias mais 1/3, RSR's, adicional de periculosidade, adicional de penosidade e adicional noturno, por sua natureza, nos termos das Súmulas nº437, III e 267, ambas do C. TST.

Inaplicável ao caso concreto o divisor 180 que trata a Súmula 124, inciso II, alínea "a", do C. TST.

Como parâmetro para liquidação deve ser observado:

1. o período imprescrito delimitado pelo juízo;

2. a base de cálculo, nos termos da Súmula nº. 264 do TST (considerar os adicionais de periculosidade, penosidade e noturno);

3. a evolução salarial;

4. divisor de 220 (apesar da escala de revezamento, não há pactuação individual ou coletiva mais benéfica ao reclamante);

5. os limites do pedido.

Da mesma forma, quanto aos reflexos no FGTS (8%), este deve ser recolhido na conta fundiária do autor, pois ainda se encontra em vigor o contrato de trabalho.

Com relação ao pedido da reclamada de compensação genérica das horas extras deferidas, tenho que descabida a pretensão. Os pedidos requeridos possuem natureza distinta da hora extra citada pela defesa, enquanto esta diz respeito a hora suplementar por extrapolação de jornada, aquelas se referem a supressão do horário destinado ao descanso, hora interjornada não concedida integralmente, hora extra noturna e adicional noturno.

Ademais, sequer a reclamada juntou aos autos os controles de frequência para se averiguar o possível labor extraordinário realizado pelo autor.

Também não há falar em exclusão dos dias não trabalhados, faltas, férias e ausências, porque não trouxe a reclamada prova nos autos para aferição dos períodos de ausência.

2.2.3 ADICIONAL NOTURNO - PRORROGAÇÃO - SÚMULA 60 DO C.TST

Alega o reclamante que laborava no turno noturno das 00:00 as 08:00 horas, sendo que o respectivo adicional noturno era considerado pela empresa reclamada até o horário das 05:00 horas da manhã e não o horário efetivamente laborado. Diante disto, entende que a reclamada deixou de pagar três horas de adicional noturno e, como trabalhava dois turnos noturnos por semana, acredita fazer jus a 22 horas de adicionais noturnos mensais, por aplicação da Súmula 60, do C. TST, a qual dispõe que o adicional noturno será também devido quando houver a prorrogação da jornada noturna, ou seja, além das horas extraordinárias, o empregado terá direito ao adicional noturno ainda que o horário de trabalho ultrapasse às 05:00h da manhã. Requereu 1.320 horas de adicional noturno referente a todo o período não prescrito, com os acréscimos legais impostos pela Súmula 264 do TST.

Já a reclamada rechaça à pretensão do autor, alegando que está integralmente equivocado ao classificar a jornada de 00:00hs às 08:00hs como jornada noturna. Ao contrário, trata-se, sim, de jornada mista, que é aquela que abrange horas de trabalho diurnas e noturnas, defendendo não existir prorrogação de jornada noturna, mas sim jornada de trabalho em horário misto, previsto no art. 73, §2º, da CLT.

Declara que só quitava os adicionais noturnos laborados nos exatos termos legais definidos, ou seja, de 00:00 de uma até 05:00 do dia seguinte, como determina o §4º do art. 73, da CLT, que estabelece, para as jornadas de trabalho mistas, o adicional noturno deve ser aplicado apenas quanto às horas trabalhadas no período noturno.

Analiso. O ponto controvertido se instala com relação ao pagamento do adicional noturno sobre as horas prorrogadas além da jornada noturna legalmente definida no art. 73, da CLT.

Restou confirmado pela reclamada que o autor desempenhava trabalho noturno de revezamento na forma descrita na exordial, bem como confirmou a quitação das horas noturnas somente no período legal definido na norma consolidada.

De igual modo, provado pelo autor que prorrogava a jornada noturna até às 08:00 do dia seguinte quando laborava na escala de revezamento respectiva, ou seja, perfeitamente aplicável ao caso concreto os ditames contidos no § 5º, do art. 73, CLT, que determina o pagamento do adicional noturno quanto às horas prorrogadas.

Nesse sentido a Súmula 60 do C. TST define:

"Súmula nº 60 do TST

ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex-Súmula nº 60 - RA 105/1974, DJ 24.10.1974)

II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT." (ex-OJ nº 6 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)" - grifamos

Pelo exposto, defiro o pedido formulado pelo reclamante de pagamento de 1.320 horas de adicional noturno referente a todo o período não prescrito e limitado ao valor requerido na exordial de R$5.319,60.

2.2.4 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Alega o autor que, na função de OPERADOR DE USINA que desempenha, é obrigado a trabalhar em uma Usina de Produção de eletricidade, laborando em local extremamente quente, com índice de barulho acima do permitido por lei, além de ser obrigado a manusear produtos químicos no desenvolver de suas atividades de operador, vez que a usina é composta de grupos geradores que funcionam a diesel ou a gás e tais equipamentos, por serem de alta rotatividade, produzem bastante calor e ruído acústico fato que, no seu entender, já enseja o pagamento de insalubridade. Sustentou que também é obrigado a manusear produto químico, resíduos, efluentes, lubrificantes, combustível e tratamento de água, fatores também geradores da insalubridade. Declarou que recebe habitualmente o adicional de periculosidade e que não há impedimento para a percepção dos adicionais de forma cumulativa, citando recente decisão do C. TST que entendeu que o § 2º, do Artigo 193, da CLT, não foi recepcionado pela Constituição Federal que, em seu artigo 7º, XXIII, garantiu de forma plena o direito ao recebimento dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade, sem qualquer ressalva no que tange à cumulação, ainda que tenha remetido sua regulação à lei ordinária, por serem os fatos geradores serem diversos. Requereu o pagamento do adicional de insalubridade no grau máximo de 40% por todo o período laborado, por trabalhar em local extremamente barulhento e quente, além de manusear produtos químicos, devendo incidir sobre as parcelas de natureza salariais vencidas e vincendas, enquanto o reclamante estiver laborando em área nociva à saúde, bem como os reflexos em: 13º salário, adicional de periculosidade, adicional de penosidade, férias + 1/3, FGTS, horas extras, anuênio, gratificação por tempo de serviço, produtividade DC050-88, participação de resultados e lucros e demais institutos pagos em contracheques.

A Reclamada alega que o reclamante jamais esteve exposto às condições insalubres que alega na inicial, haja vista a reclamada sempre lhe concedeu amplas condições de trabalho, inclusive no tocante à medicina e segurança do trabalho. Alega que o local de trabalho do autor inexiste usinas aeroderivativas, como também, que quaisquer agentes provenientes da geração de energia na unidade onde está lotado, estão dentro dos limites de tolerância estabelecidos pela legislação aplicável e que seu mister diário compreende realizar anotações sobre as leituras das medições nos painéis dos grupos geradores de energia a cada hora, sendo que a usina é dotada de sala de comando onde ocorre o monitoramento de painéis de alimentadores e alguns grupos geradores, realizando a transcrição das ocorrências no livro de operação, permanecendo em sala climatizada apenas na supervisão à distância estando o seu local de trabalho devidamente adequado as exigências da normas do MTE. Assevera que o reclamante recebe todos os Equipamentos de Proteção Individual - EPI´s - para a realização das suas tarefas com neutralização de possíveis agentes insalubres, não ficando exposto a nenhum agente insalubre, especialmente porque realiza suas atividades em sala climatizada e longe de qualquer tipo de ruído.

Informa que o reclamante já recebe o adicional de periculosidade, sendo defeso a percepção de adicionais de forma cumulativa como pretende por aplicação do art. 193, §2º, CLT, que faculta ao empregado a liberalidade de optar pelo recebimento do Adicional de Insalubridade em detrimento ao Adicional de Periculosidade, pelo que, se confessado que recebe o segundo, nitidamente não há que se falar em pagamento do adicional de insalubridade de forma cumulativa, asseverando que o art. 7º, XXIII, da CF, garante o pagamento dos adicionais de periculosidade, penosidade e insalubridade, contudo, o próprio inciso restringe o pagamento à "forma da lei". Requereu a improcedência do pleito.

Foi realizada perícia técnica no local de trabalho do Reclamante, onde a conclusão do perito foi:

"Face ao exposto acima, interpretados legalmente e tecnicamente, conforme descrito no item 9 do presente laudo técnico, tendo como destaque em especial a analise pericial aos agentes insalubres alegados na inicial e informados no ato pericial, outrossim diante as analises ambientais nos registros de monitoramento ocupacional (vide item 9.11 e anexo 15.1 deste laudo), concluímos que os métodos de trabalhos desenvolvidas por este Reclamante em confronto aos tempos de exposição e seus postos de trabalho, somente lhe sujeitaram aos riscos nocivos e insalubres ocupacionais do agente físico (Calor ambiental) em grau médio 20%, conforme rege os anexos 03 da NR 15"

 

O reclamante não apresentou manifestação sobre o laudo pericial.

A reclamada impugnou o laudo pericial ao argumento de que a atividade desenvolvida pelo reclamante, não o expõe a condições insalubres de trabalho, uma vez que os valores encontrados estão abaixo do limite de tolerância, a saber 30,5 IBUTG conforme Quadro 2, Anexo nº 03, da NR 15. Entende que o perito do juízo equivocou-se ao estabelecer limite de tolerância inferior a este utilizando-se do Quadro 01, da referida NR, visto que esta metodologia aplica-se aos trabalhos realizados em um único local, sendo periciados diversos encontrando média ponderada, divergindo quanto a aplicação da metodologia utilizada.

Analiso.

No ordenamento jurídico pátrio vigora o sistema da persuasão racional na análise das provas que confere ao juiz o livre convencimento, desde que fundamente suas decisões. É certo que o juízo não fica adstrito ao laudo pericial para deferimento ou não do adicional de periculosidade, nos termos do artigo 479, do CPC, podendo formar seu convencimento com base em outras provas existentes nos autos.

Restou demonstrado que a perícia técnica foi abrangente ao registrar de forma coerente e baseado na Norma Regulamentadora 15 as condições das atividades desenvolvidas pelo obreiro em seu trabalho diária.

Por importante, atenta o juízo para o registro do perito constante no item 9 do laudo em estudo (Id nº e0da8ba) que trata da EXPOSIÇÃO A FATORES DE RISCOS OPERACIONAIS que estava submetido o empregado.

Também trago à baila a alegação da defesa de que as atividades desempenhadas pelo autor se restringiam a realizar anotações sobre as leituras das medições nos painéis dos grupos geradores de energia a cada hora, ficando, ditos painéis em sala climatizada. Não obstante, o estudo técnico detectou que as atividades do autor são as mesmas informadas no petitório exordial, levando por terra toda a tentativa da ré em desqualificar a verdadeira atividade desempenhada pelo reclamante.

O perito declara que foi possível, pelos métodos de trabalhos desenvolvidos pelo autor em confronto com o tempo de exposição em seus postos de trabalho, constatar que somente se sujeita aos riscos nocivos e insalubres ocupacionais do agente físico calor ambiental.

No tocante ao alegado ruído excessivo e manipulação de agentes insalubres, ficou provado que a utilização do EPI´s foram eficazes na neutralização da nocividade dos agentes por ocasião do mister laboral.

Portanto, inexiste qualquer elemento de prova que elida o valor probante do laudo pericial que se mostra idôneo, adequado e bem articulado para os fins colimados. O juízo entende que a perícia realizada é perfeitamente válida e em conformidade com as características do trabalho desenvolvido pelo autor e que foram explicitados na exordial.

Superada essa etapa, adentremos ao pretenso óbice levantado pela reclamada em sua defesa com relação a impossibilidade percepção cumulativa do adicional de periculosidade que já recebe o autor com o pagamento de adicional de insalubridade que pretende ver deferido, asseverando que o art. 7º, XXIII, da CF, apesar de garantir o pagamento dos adicionais de periculosidade, penosidade e insalubridade, restringe o pagamento à prescrição legal. Também sustenta que o art. 193, §2º, CLT, corrobora tal tese quando deixa evidente ser defeso a percepção de adicionais de forma cumulativa como pretende o autor.

Antes, porém, necessário fazermos considerações sobre os dois adicionais que se encontram sob análise.

Como visto, o adicional de insalubridade, está previsto no artigo 192 da CLT, e regulamentado pela NR 15 do Ministério do Trabalho. O referido artigo da CLT traz a previsão legal do adicional, enquanto que a NR 15 especifica quais atividades são insalubres, ambas prevendo o percentual do adicional a ser percebido: 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento), segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo, respectivamente.

Assim prevê o artigo 192, da CLT:

"Art. 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)"

Já o adicional de periculosidade, está previsto no artigo 193 da CLT, e regulamentado pela NR nº 16 do Ministério do Trabalho, ambas regulamentado, in casu, as atividades e operações perigosas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a inflamáveis, explosivos ou energia elétrica.

Também prevê o artigo 193, da CLT:

"Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: (Redação dada pela Lei nº 12.740, de 2012)

I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; (Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012)

II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. (Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012)

§ 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

§ 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido. (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977) (grifamos)

§ 3º Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo. (Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012)

§ 4o São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta. (Incluído pela Lei nº 12.997, de 2014)".

 

Necessário ressaltar que tais adicionais tem previsão anterior a Constituição, mas foram recepcionados expressamente por ela, como direito básico do trabalhador, especificamente no artigo 7º inciso XXIII da CF.

Hodiernamente, não há unificação quanto às teses com relação a possibilidade da percepção cumulativa dos adicionais constitucionalmente previstos, existindo argumentos divergentes.

A doutrina majoritária e a jurisprudência, veem trilhando o caminho da impossibilidade de cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, se destacando os argumentos de direito material e o de ordem técnica processual.

O argumento de direito material, que reputo ser o mais frágil desta corrente, defende que a cumulação dos adicionais representaria um enriquecimento sem causa do trabalhador, que já tem o direito de escolher o adicional mais vantajoso economicamente, nos termos do § 2º do artigo 193 da CLT.

Já o argumento técnico processual, amparado no Princípio da Legalidade, é de que a lei prevê claramente que é proibida a cumulação dos adicionais, nos termos do § 2º do artigo 193 da CLT, e ainda no item 15.3 da NR-15 da portaria do Ministério do Trabalho nº 3.214/782.

Como visto, a doutrina se apega ao argumento técnico processual para sustentar a impossibilidade de percepção cumulativa dos adicionais, porém entendo que este não é o melhor caminho.

Faço coro aos que sustentam a possibilidade e o direito dos trabalhadores que exercem seu trabalho em atividades perigosas e insalubres de cumulação dos adicionais ora em análise.

Da mesma forma dos que negam a possibilidade de cumulação, também a corrente que a defende possuem argumentos de ordem material como de ordem técnica processual.

Os argumentos de direito material dizem respeito à proteção, à saúde e a vida dos trabalhadores, ressaltando ainda que se tratam de dois adicionais distintos, com hipóteses de incidência e efeitos pecuniários diversos.

Quanto aos argumentos técnicos, essa corrente tem duas teses centrais, a primeira diz respeito à inconstitucionalidade da vedação legal, uma vez que a Constituição de 1988, no seu artigo 7º inciso XXIII, não faz menção expressa a vedação, e segundo essa corrente isto demonstra que a Constituição não recepcionou o § 2º do artigo 193 da CLT, que é de 1977.

Não comungo o entendimento dos que são contrários à cumulação dos adicionais e defendem que a Constituição Federal recepcionou a vedação de forma implícita. Porém, por importante, ressalto que o caput do artigo 7º da CF, apregoa que em seus incisos estão listados direitos do trabalhador, sendo no mínimo contraditória uma interpretação restritiva de direitos a estes, com base em um de seus incisos, ainda mais de forma implícita.

Ressalto, por absolutamente pertinente, que o fato gerador do adicional perseguido pelo reclamante e comprovado pela perícia técnica realizada, em contraponto ao adicional de periculosidade que percebe regularmente, são totalmente diversos. Enquanto na insalubridade o bem tutelado é a saúde do obreiro, tendo em vista a nocividade das condições laborais presentes no meio ambiente de trabalho, a periculosidade, diferentemente, traduz situação de perigo iminente que pode ceifar a vida do trabalhador, sendo justamente este o bem a que se visa proteger. Portanto, verificado dois fatos geradores diversos que causam nocividade à saúde do empregado, nada mais justo de que seja concedido o direito de percepção de adicionais distintos de forma cumulativa.

Justamente pensando dessa forma, alguns Tribunais Regionais do Trabalho em nosso país já veem decidindo a querela baseados no Direito Internacional do Trabalho, posto que o Brasil já ratificou as convenções nºs 148 e 155 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), - que alcança status de norma materialmente constitucional ou, pelo menos, supralegal - consagrando, a primeira, a necessidade de atualização constante da legislação sobre as condições nocivas do trabalho, e a segunda, em seu artigo 11 alínea b, determina que sejam levados em conta os riscos à saúde de atividades decorrentes da exposição simultânea de diversas substâncias ou agentes, aplicando-se uma interpretação de proteção à saúde do trabalhador, que é totalmente coerente com o arcabouço jus trabalhista.

Defendo que o direito tem de acompanhar a evolução da sociedade, que é dinâmica e não pode ficar estagnada em leis antigas ou interesses econômicos de uma pequena parte da sociedade, vez que patente a desproporcionalidade entre as partes e a gritante afronta aos primados e valores constitucionais necessários ao equilíbrio na aplicação das normas, não havendo a menor possibilidade de se continuar impingindo ao empregado a vedação prevista no § 2º, do artigo 193, da CLT, que é de 1977. Como também deve ser respeitada a Dignidade da Pessoa Humana com uma interpretação ampla, e não restritiva da norma.

Do todo exposto e, considerando que o perito apurou grau médio de insalubridade para o labor exposto ao agente calor, defiro ao reclamante adicional de insalubridade em seu grau médio, 20% (vinte por cento), que deve ser apurado no período de imprescrito de 03.08.2010 até 03.08.2015, e, a partir daí, devem ser apuradas as parcelas vencidas e vincendas, até a efetiva inclusão da verba na remuneração do autor e/ou enquanto perdurar o labor em área nociva à saúde. Por ser verba de natureza salarial, o que gera o chamado "efeito circular expansionista", defiro o pedido de reflexos sobre 13º salário, adicional de periculosidade, adicional de penosidade, férias + 1/3, FGTS, horas extras, anuênio, gratificação por tempo de serviço, produtividade DC050-88, participação de resultados e lucros e demais institutos pagos em contracheques.

O adicional deferido deve incidir sobre o salário base do reclamante, com observância da evolução salarial, tudo de acordo com os recibos de pagamento, devendo, na ausência de algum recibo, usar o do mês imediatamente subsequente.

Quanto à aplicação da base de cálculo do adicional de insalubridade, tal determinação privilegia a convenção firmada entre os sindicatos de classe, consubstanciada no Dissídio Coletivo da Categoria n.º TST DC 5761-36.2013.5.00.0000, que em sua Cláusula 31ª determina que os valores sejam calculados no menor salário da matriz salarial da Eletrobrás, que atualmente alcança a importância de R$ 2.400,00, (dois mil e quatrocentos reais).

2.2.5 RETENÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Requer o patrono do reclamante a retenção dos honorários contratuais, e não honorários de sucumbência como mencionado pela reclamada em sua contestação.

Cabível a retenção requerida desde que cumprido o § 4º, do artigo 22 da Lei nº 8.906/1994 - Estatuto da OAB.

Portanto, comprovado que advogado do autor juntou aos autos o contrato de honorários, conforme se infere no Id nº f50091a - fls. 01/02, defiro o pedido de retenção da verba honorária por ocasião da feitura dos cálculos.

2.2.6 BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA

Defere-se o requerimento de gratuidade de Justiça à parte autora, uma vez preenchidos os requisitos do art. 790, §3º, da CLT, sendo certo que a declaração de miserabilidade pode ser efetuada a qualquer tempo e através de procurador na própria petição inicial, sem necessidade de poderes especiais para tal finalidade, conforme já pacificado pelo C. TST nas Orientações Jurisprudenciais de números 269 e 331 da SDI-1. Ademais, não é o valor do salário parâmetro exclusivo para análise do pleito, mas o fato de o reclamante possuir ou não condições de arcar com as despesas do processo sem prejuízo de seu sustento.

2.2.7 CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS

A atualização monetária somente deve ocorrer a par2.tir do vencimento da obrigação, sendo certo que, em sede trabalhista, tal momento se dá no mês subsequente ao da prestação dos serviços, segundo a exegese do artigo 459, § único da CLT e Súmula 381 do C. TST. Observe-se a incidência de juros de mora, em consonância com a Lei 8.177/91, artigo 883 da CLT e Súmulas 200 e 211 do C. TST, a partir do ajuizamento da presente ação, no importe de 1% ao mês sob a forma simples.

2.2.8 ENCARGOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

Em atendimento ao disposto ao art. 832, § 3º, da CLT, declaro que haverá incidência de contribuições previdenciárias sobre as parcelas deferidas que integram o salário-contribuição, nos termos do art. 876, § único, da CLT e art. 28 da Lei 8.212/91, salvo sobre verbas de natureza indenizatórias.

Os recolhimentos previdenciários do empregador e do empregado deverão ser efetuados pela parte demandada, com indicação do PIS ou NIT do autor, mas autorizada dedução dos valores cabíveis à parte empregada, pois não há repasse da responsabilidade pelo pagamento, mas tão-somente pelo recolhimento (OJ 363 da SDI-1). O critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, §4º, do Decreto 3.048/99, que regulamentou a Lei 8.212/91, e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição. Observe-se, também, a Súmula 368 do TST.

O imposto de renda incidirá sobre as parcelas de cunho salarial, acrescidas de correção monetária e deduzidos os juros de mora, que têm caráter indenizatório (OJ 400 da SDI-1). Será calculado mês a mês, nos termos do art. 12-A da Lei 7.713/88, com a redação dada pela Lei 12.350/10 (item II da Súmula 368 do TST).

 

3. DECISUM

Pelos fundamentos acima expendidos, REJEITO as preliminares de litispendência e inépcia da inicial e ACOLHO integralmente a prejudicial de mérito de prescrição quinquenal, declarando prescritos os pleitos anteriores a 03.08.2010, todas arguidas pela reclamada, e, no mérito, decido julgar PROCEDENTES os pedidos constantes da presente reclamação, para CONDENAR o reclamado AMAZONAS DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A a pagar ao reclamante JOSÉ GRANA DE LIRA a quantia a ser apurada em regular liquidação de sentença referente às verbas pleiteadas de: horas extras referentes a não concessão integral do intervalo interjornada; horas extras noturnas reduzidas; 1.320 horas de adicional noturno; e adicional de insalubridade no período definido na fundamentação, em grau médio, 20%. Deferido o pedido de reflexos e repercussões onde couber. Tudo na forma da fundamentação supra. Observar os parâmetros do julgado para fins de cálculos e os limites dos valores postulados na exordial. Defere-se o benefício da justiça gratuita ao obreiro com base no artigo 790, §3º da CLT. Custas processuais pela reclamada sobre o valor da condenação ora arbitrada em R$150.000,00 no importe de R$3.000,00. INSS, IR, juros e correção monetária conforme fundamentação. Intime-se a União se, após a liquidação, não for aplicável a dispensa, nos termos do Ofício Circular 01/2014/PF-AM de 29/02/2014, expedido com fundamento na Portaria 582 de 11/12/2013 do Ministro da Fazenda. Reconhecida a presença de agente(s) insalubre(s) no meio ambiente do trabalho do reclamante e, dando cumprimento a Recomendação Conjunta GP.CGJT nº 3/2013, da Presidência do TST e da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho, DETERMINO à Secretaria da Vara que seja encaminhada cópia da presente decisão ao endereço eletrônico sentenças.dsst@mte.gov.br do Ministério do Trabalho e Emprego, com cópia para o endereço eletrônicoinsalubridade@tst.jus.br, a fim de subsidiar o planejamento de ações de fiscalização, devendo conter no corpo do email as seguintes informações: I) Identificação do número do processo; II) Identificação do empregador, com denominação social/nome e CNPJ/CPF; III)Endereço do estabelecimento, com código postal (CEP) e IV) Indicação do agente insalubre constatado. Tendo em vista que o estudo dos autos se prolongou além da data prevista para publicação da sentença, notifiquem-se as partes por intermédio de seus patronos, valendo a publicação no PJe como notificação. E, para constar, foi lavrado o presente termo. epm

 

ITACOATIARA, 7 de Fevereiro de 2017


ADELSON SILVA DOS SANTOS
Juiz(a) do Trabalho Titular