PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO
2ª Vara do Trabalho de Manaus
RTOrd 0000303-55.2015.5.11.0002
AUTOR: ERIVALDO PEREIRA BORGES
RÉU: ENTERPA ENGENHARIA LTDA, MUNICIPIO DE MANAUS

 

 

 

 

SENTENÇA - RITO ORDINÁRIO

Em 12/02/2017, na sede da MM Segunda Vara do Trabalho de Manaus, a Excelentíssima Senhora Doutora ELIANE LEITE CORREA, Juíza do Trabalho Substituta, publicou a sentença da reclamação trabalhista em epígrafe.

RELATORIO

ERIVALDO PEREIRA BORGES ajuizou reclamatória trabalhista em face de ENTERPA ENGENHARIA LTDA e MUNICIPIO DE MANAUS, todos devidamente qualificados, na qual postula o pagamento de horas extras, intervalo intrajornada, diferença salarial por acúmulo de função, além dos benefícios da justiça gratuita e honorários advocatícios. Juntou documentos.

Frustrada a primeira proposta conciliatória, a alçada foi fixada no valor líquido da inicial.

Os reclamados apresentaram contestação impugnando todos os pedidos. Juntaram documentos.

Aplicada a confissão ficta ao reclamante e à primeira reclamada. Homologada a desistência na oitiva das testemunhas, ausentes.

Encerrada a instrução processual, o segundo reclamado aduziu razões finais remissivas às suas manifestações processuais. Razões finais prejudicadas pelo reclamante e pela primeira reclamada. É o Relatório.

FUNDAMENTOS

PRELIMINAR DE INCOMPETENCIA MATERIAL. O reclamante requer que a reclamada apresente os comprovantes relativos aos recolhimentos previdenciários relativos ao período contratual, sob pena de ser condenada a efetuar os recolhimentos. Conforme dispõe o art. 114, VIII, da CF/88, compete à Justiça do Trabalho a execução de ofício das contribuições previdenciárias. Todavia, consoante Súmula 368, I, do TST, esta Justiça Especializada é competente apenas para a execução das contribuições previdenciárias decorrentes de condenações pecuniárias e acordos firmados pela Justiça do Trabalho, sendo incompetente para conhecer das contribuições devidas sobre os salários regularmente pagos durante o contrato de trabalho. Ante o exposto, este Juízo resolve reconhecer, de ofício sua incompetência absoluta (art. 114, VIII, da CF/88) quanto ao pedido, extinguindo-o sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso IV, do CPC.

Além disso, o segundo reclamado alega a incompetência da Justiça do Trabalho para julgar lides decorrentes de contrato administrativo. Sem razão, pois o reclamante não busca reconhecimento de vínculo empregatício, de trabalho, ou administrativo com o segundo reclamado, até porque o tinha em relação à primeira, trazendo o Município de Manaus no polo passivo da demanda com a finalidade de discutir a existência de sua responsabilidade na qualidade de tomador dos serviços, matéria afeta ao mérito da causa, e lá será oportunamente apreciada. Rejeita-se.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. O segundo reclamado arguiu sua ilegitimidade passiva. Fica estabelecida, quando da alegação do reclamante de que fora contratado pela primeira reclamada para prestar seus serviços ao segundo, a legitimidade passiva deste para compor a demanda, de acordo com a teoria da asserção, adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro. Qualquer definição acerca da responsabilidade dessa reclamada é matéria afeta ao mérito da causa, e lá será oportunamente apreciada. Rejeita-se.

QUESTÃO PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. Considerando a alegação feita pela primeira reclamada, acolhe-se a prejudicial de prescrição quinquenal com base no artigo 7º, inciso XXIX da Constituição Federal de 1988 para declarar prescritos os pedidos referentes a período anterior a 29/09/2009, em razão da interrupção da prescrição operada com o ajuizamento do processo n. 0001883-57.2014.5.11.0002, ajuizado em 29/09/2014.

PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL. A primeira reclamada suscita preliminar de inépcia da inicial. De acordo com o artigo 840, §1º da CLT, a petição inicial, escrita ou verbal, deve conter o endereçamento, a qualificação das partes, uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante. O requisito da breve exposição dos fatos restou plenamente obedecido pela peça inicial. Nada há, portanto, que possa configurar a hipótese de inépcia. Rejeita-se.

DAS HORAS EXTRAS 50% E 100%

O reclamante alega que, durante o vínculo empregatício com a primeira reclamada, trabalhava das 07h às 14h20min, de segunda a sábado, sendo que todos os dias saía em média às 18h, 19h, 20h, chegando a sair até 22h e três domingos por mês de 07h às 14h20min sem intervalo para refeição e descanso.

A primeira reclamada contesta dizendo que as horas extras foram remuneradas, sendo que os esporádicos dias trabalhados em domingos e feriados foram pagos com adicional de 100% e consignados nos recibos de pagamentos, não restando assim, qualquer diferença sobre tais verbas.

Pois bem. A primeira reclamada, ao alegar que pagou todas as horas extras devidas, atraiu para si o ônus de provar tal fato, que se constitui em substitutivo do direito do reclamante. Ocorre que a reclamada não anexou ao processo os cartões de ponto que cita na contestação, e nem apresentou suas testemunhas na audiência de instrução e julgamento.

Sendo assim, esta reclamada não se desincumbiu do ônus probatório, nos termos do artigo 818, da CLT, e do artigo 373, inciso II, do CPC.

Reconhece-se, portanto, o direito do reclamante ao pagamento de horas extras diárias, limitadas, contudo, a duas horas extras diárias, nos termos do permissivo legal do artigo 59, da CLT.

Considerando que o reclamante não individualizou, na inicial, os feriados trabalhados, julga-se improcedente o pedido de horas extras a 100% em relação a esses feriados, em relação aos quais as horas extras serão remuneradas de acordo com o dia da semana em que realizadas.

Em relação ao intervalo intrajornada, verifica-se que o reclamante cumpria jornada externa, que se reconhece incompatível com a fiscalização, em razão da confissão ficta reconhecida ao reclamante, pelo que se admite o gozo da hora intervalar diariamente.

Ante o exposto, julga-se procedente o pedido de 2 (duas) horas extras diárias a 50%, em parcial de 12 horas extras semanais, e total de 51,36 horas extras mensais a 50%, e 18,99 horas extras a 100%, pelo labor em 3 domingos por mês, com reflexos em DSR, aviso prévio, 13º salários, férias acrescidas do terço constitucional, e FGTS (8%+40%), no período de 29/09/2009 a 08/02/2013, observada a última remuneração, já que não houve prova da evolução salarial.

Improcedente o pedido de intervalo intrajornada.

DO ACUMULO DE FUNCOES

O reclamante alega que, além do serviço que fazia como coletor (que deveria ser somente coletar os sacos com lixo) era obrigado a bater cascalho e barro com pá de lixo e caso se recusasse era ameaçado de demissão. Em razão disso, requer o pagamento de plussalarial de 40%.

A primeira reclamada afirma que o reclamante era submetido a vários tipos de coleta e que as tarefas alegas não estão em descompasso com a função para a qual fora contratado o reclamante.

Pois bem.

Aplicou-se ao reclamante, por ocasião da audiência de instrução, a confissão ficta quanto à matéria de fato, em razão do que se presumem verdadeiros aqueles fatos levantados pela reclamada em sua defesa, a saber, que o reclamante participava de vários tipos de coleta, todas incluídas na sua função de gari coletor.

O efeito da confissão ficta, aliado ao fato de que foi homologada a desistência na produção da prova testemunhal do reclamante, permitem a este Juízo afirmar que a reclamada se desincumbiu totalmente do ônus de provar os fatos impeditivos do direito do reclamante ao desvio de função alegado, nos termos do artigo 818, da CLT.

Ante o exposto, julga-se improcedente o pedido.

LIMITE DE RESPONSABILIDADE DOS RECLAMADOS

Dispõe o artigo 71, §1º da Lei n. 8.666/93, verbis:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

A declaração de constitucionalidade desse dispositivo pelo Supremo Tribunal Federal - STF, ao contrário do que quer fazer acreditar o segundo reclamado, não excluiu a possibilidade de condenação de entes da administração direta e indireta na culpa in vigilando, pois é dever da administração pública fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias da empresa contratada.

O que se afastou com tal declaração de constitucionalidade foi a possibilidade de a Fazenda Pública ser imediata e automaticamente indicada a responder pelas obrigações trabalhistas e previdenciárias com o simples inadimplemento por parte da contratada.

Vejamos decisão do STF nesse mesmo sentido:

Agravo Regimental na Reclamação. Responsabilidade Subsidiária. Artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Constitucionalidade. ADC nº 16. Administração Pública. Dever de fiscalização. responsabilização do ente público nos casos de culpa "in eligendo" e de culpa "in vigilando". Reexame de matéria fáticoprobatória. Impossibilidade. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. A aplicação do artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16, não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa. 2. As entidades públicas contratantes devem fiscalizar o cumprimento, por parte das empresas contratadas, das obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado. Precedente: Rcl 11985-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-050 DIVULG 14-03-2013 PUBLIC 15-03-2013. 3. A comprovação de culpa efetiva da Administração Pública não se revela cognoscível na estreita via da Reclamação Constitucional, que não se presta ao reexame de matéria fáticoprobatória. Precedentes: Rcl 3.342/AP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; Rcl 4.272/RS, Rel. Min. Celso de Mello; Rcl. 4.733/MT, Rel. Min. Cezar Peluso; Rcl. 3.375-AgR/PI, Rel. Min. Gilmar Mendes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.

Nesse contexto, cumpre registrar que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços é a única forma de proteção ao trabalhador, como forma de garantir a prevalência conferida pelo sistema jurídico aos direitos trabalhistas, devendo-se acatar, em decorrência lógica, instrumentos para a realização dessa hierarquia.

Sendo assim e considerando que ao autor deixaram de ser pagas horas em labor extraordinário na época própria, a inércia do ente público tomador de serviços é manifesta, o que caracteriza a falha na fiscalização.

Ante o exposto, julga-se procedente o pedido de responsabilização subsidiária do MUNICIPIO DE MANAUS.

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. A atualização monetária somente deve ocorrer a partir do vencimento da obrigação, sendo certo que, em sede trabalhista, tal momento se dá no mês subsequente ao da prestação dos serviços e, no caso d a indenização por dano moral, a partir do arbitramento do quatum. Juros nos termos do artigo 39 da Lei 8.177/91, artigo 883 da CLT e Súmulas 200 e 211 do TST, a partir do ajuizamento da ação, de 1% ao mês.

JUSTIÇA GRATUITA. Ao reclamante, os benefícios da justiça gratuita, nos termos do artigo 790, §3º da CLT.

CONCLUSAO

Ante o exposto, a Segunda Vara do Trabalho de Manaus, na reclamação trabalhista ajuizada por ERIVALDO PEREIRA BORGES em face de ENTERPA ENGENHARIA LTDA e MUNICIPIO DE MANAUS, decide julgar PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos para: (I) declarar prescritos os pedidos referentes a período anterior a 29/09/2009; (II) rejeitar as preliminares; (III) condenar a primeira reclamada e, subsidiariamente, a segunda reclamada, a pagar ao reclamante 2 (duas) horas extras diárias a 50%, em parcial de 12 horas extras semanais, e total de 51,36 horas extras mensais a 50%, e 18,99 horas extras a 100%, pelo labor em 3 domingos por mês, com reflexos em DSR, aviso prévio, 13º salários, férias acrescidas do terço constitucional, e FGTS (8%+40%), no período de 29/09/2009 a 08/02/2013, observada a última remuneração, já que não houve prova da evolução salarial; (IV) conceder os benefícios da justiça gratuita ao reclamante, tudo conforme os fundamentos; (IV) cominar custas processuais às reclamadas, obedecida a subsdiariedade, no importe de R$160,00, calculadas sobre o valor da condenação, ora arbitrado em R$8.000,00. Juros e correção monetária conforme os fundamentos. INSS e IR onde couber. Intimem-se as partes. Cumpra-se. Nada mais.

 

 

 

 

MANAUS, 12 de Fevereiro de 2017


ELIANE LEITE CORREA
Juiz(a) do Trabalho Substituto