PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO
2ª Turma

Identificação

 

PROCESSO nº 0000652-37.2015.5.11.0009 (RO)

RECORRENTE: CRISTAL ENGENHARIA LTDA

RECORRIDO: FRANCISCO EUDE GOMES DE SOUZA

RELATORA: RUTH BARBOSA SAMPAIO

 

EMENTA

HORAS EXTRAS INTRAJORNADA. SUPRESSÃO INTERVALAR. ÔNUS DA PROVA. A demonstração, pelo empregado, de ausência do correto usufruto do intervalo intrajornada destinado ao repouso e alimentação autoriza o deferimento do referido período como jornada extraordinária. HORAS EXTRAS. LABOR AOS DOMINGOS. Diante da ausência de negociação coletiva a jornada de trabalho praticada pela empresa - 4 dias de trabalho por um de descanso - foi considerada inválida. Assim, não há como se admitir a compensação dos domingos trabalhados. Incide no caso a Súmula nº 146 do TST.Recurso conhecido e não provido.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Recurso Ordinário, oriundos da MM. 9ª Vara do Trabalho de Manaus, em que são partes, como recorrente, CRISTAL ENGENHARIA LTDA e, como recorrido, FRANCISCO EUDE GOMES DE SOUZA.

O reclamante ajuizou reclamatória trabalhista em face de CRISTAL ENGENHARIA LTDA, afirmando ter sido admitido em 20/03/2006, para exercer a função de vigia, mediante o pagamento de R$ 857,79, tendo sido demitido em 29/05/2014. Sustenta que cumpria jornada das 6 às 18 horas, em escala 4x1, laborando 3 domingos por mês e, por falta de substituto na função, não gozava de intervalo para descanso e alimentação. Pleiteia, por isso, o pagamento de horas extras a 100% e a 50%, com integração em DSR e reflexo em aviso-prévio, 13º salário, férias + 1/3 e FGTS (8% + 40%). Requer, ainda, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios e a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

A reclamada apresentou contestação escrita às fls. 70/79 dos autos.

Ao decidir, fls. 219/226, o MM. Juízo a quo, Exma. Juíza do Trabalho Substituta Margarete Dantas Pereira Duque, julgou PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos, condenando a reclamada ao pagamento de uma hora extra intrajornada diária e três domingos trabalhados por mês de forma simples, no período imprescrito de 06/04/2010 a 29/05/2014, considerando a escala de 4 dias de trabalho por 1 dia de folga, com integração no DSR e reflexos em aviso-prévio, 13º salário, férias + 1/3 e FGTS (8% + 40%). Concedeu, ainda, os benefícios da justiça gratuita.

A reclamada insurge-se contra o julgado apresentando recurso ordinário às fls. 229/238 dos autos. Alega que todas as parcelas requeridas pelo obreiro na presente demanda foram integralmente quitadas, conforme se confirma pelos contracheques e cartões de pontos colacionados aos autos. Especificamente quanto às horas intrajornada, sustenta que as testemunhas ouvidas em Juízo não laboraram nos mesmos locais que o recorrido, sendo imprestáveis para comprovar a supressão do intervalo para repouso e alimentação, não se desincumbindo do ônus que lhe pertencia. Ressalta que não houve impugnação dos cartões de ponto juntados aos autos, o que faz presumir sua veracidade, em especial ao que se refere à jornada de 3x1, não tendo o reclamante apresentado prova cabal de que cumpria a jornada de 4x1 alegada. Afirma ser possível constatar pelos cartões de pontos que o reclamante não trabalhou 3 domingos ao mês, logo, indevido o pagamento de horas extras a 100%.

O reclamante não apresentou contrarrazões ao recurso ordinário da reclamada, mesmo tendo sido regularmente notificado, conforme aba "Expedientes" do PJE.

É O RELATÓRIO.

FUNDAMENTAÇÃO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Conheço do Recurso Ordinário da reclamada, porquanto preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, quais sejam, os pressupostos intrínsecos (a legitimidade e o interesse foram atendidos, pois a recorrente é titular de interesse jurídico afetado pela sentença atacada) e extrínsecos - o ato é recorrível via recurso ordinário no termos do artigo 895 da CLT; tempestivo - a sentença foi prolatada em 19/08/2015, ciente a parte em 21/08/2015 (sexta-feira), conforme aba "Expedientes" do PJE, ocorrendo a interposição do recurso em 28/08/2015; regularidade no preparo às fls. 239/240; representação regular à fl. 65 dos autos.

MÉRITO

Das horas extras intrajornada

A reclamada alega que todas as parcelas requeridas pelo obreiro na presente demanda foram integralmente quitadas, conforme se confirma pelos contracheques e cartões de pontos colacionados aos autos. Especificamente quanto às horas intrajornada, sustenta que as testemunhas ouvidas em Juízo não laboraram nos mesmos locais que o recorrido, sendo imprestáveis para comprovar a supressão do intervalo para repouso e alimentação, não se desincumbindo do ônus que lhe pertencia.

Não assiste razão à reclamada.

Tratando-se de pedido de horas extras, cabe ao autor a apresentação das provas do fato constitutivo de seu direito, a teor do artigo 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC. Ao alegar o direito de horas extras traz para si o ônus da prova, pois a jornada normal se presume, e a excepcional deve ser comprovada por quem a invoca. Por outro lado, incumbe à reclamada o ônus da prova do fato impeditivo ao pleito de horas extras, visto que a jornada de trabalho é que serve de base para o pagamento dos salários, e por esta razão, também é do empregador a responsabilidade pelo controle da jornada, uma vez que inerente ao poder de comando, portanto, cabe a ela a apresentação dos cartões de ponto nos quais encontram-se consignados os horários laborados pelo reclamante, em conformidade com o disposto no art. 74, § 2º, da CLT.

A falta de apresentação dos controles de ponto gera a aplicação da presunção da jornada de trabalho declarada pelo reclamante, nos termos do item I, da Súmula 338 do C. TST, o qual transcrevo:

SÚMULA Nº 338 DO TST

JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA

I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex - OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex - OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)

In casu, a reclamada apresentou os controles de ponto do autor às fls. 87/133, sem que deles conste, no entanto, a marcação dos intervalos para intervalo e descanso, o que faz incidir a presunção de veracidade da sua supressão.

Ademais, ao afirmar que o autor usufruía a integralidade do intervalo destinado ao repouso e alimentação, caberia à reclamada a prova das suas alegações, nos termos dos arts. 818, da CLT e 333, inciso II, do CPC, não tendo se desincumbido de tal ônus satisfatoriamente, senão vejamos.

O reclamante, em seu depoimento, à fl. 215, declarou "que não usufruía do intervalo intrajornada; que apenas saia da portaria para retirar sua comida no refeitório, retornando em seguida para a portaria; que consumia sua refeição na própria portaria; que o depoente não era substituído na portaria para gozo do intervalo intrajornada; (...) que era o único vigia no turno diurno".

O preposto da reclamada, Sr. Paulo Sergio Borges Emiliano, confessou, à fl. 215, que "trabalha um vigia por turno (diurno ou noturno)", o que implica que o reclamante não tinha como se fazer substituir na portaria, serviço contínuo, durante uma hora de intervalo para alimentação e descanso.

A primeira testemunha do reclamante, Sr. Zacarias Honorato Moreira, afirmou "que não usufruía do intervalo intrajornada; que quando saía para retirar a sua refeição no refeitório, fechava o portão com cadeado; que consumia sua refeição na portaria" (fl. 215). No mesmo sentido são as afirmações da segunda testemunha do reclamante, Sr. Raul Martins Barbosa, in verbis: "que não usufruía do intervalo intrajornada; que consumia sua refeição na própria portaria" (fl. 216).

Destaco que tais testemunhas, apesar de não terem laborado diretamente com o reclamante, conhecem a organização empresarial e foram capazes de demonstrar a unicidade nas condições de trabalho entre os vigilantes que laboram para a reclamada, de forma a fortalecer o entendimento de que o reclamante realmente não gozava do seu intervalo intrajornada, sendo a supressão de tal intervalo prática comum por parte da reclamada.

Tem-se, portanto, como demonstrado pelo reclamante a ausência do usufruto do intervalo intrajornada destinado ao repouso e alimentação, cabendo o pagamento do respectivo período como extra, nos termos dispostos no decisum primário.

Ressalto, ainda, que o exame dos contracheques acostados aos autos às fls. 23/54 e 134/186 demonstram que não foram efetuados os alegados pagamentos a título de horas intervalares. Com efeito, as horas extras indicadas nos mencionados documentos sob a rubrica "HORA EXTRA 60%" referem-se exclusivamente às horas excedentes à jornada de 8 horas diárias, conforme se constata pela análise conjunta dos contracheques com os cartões de ponto anexados aos autos (fls. 87/133).

Não há, portanto, que se falar em reforma da decisão nesse ponto.

Da escala de trabalho e do labor aos domingos

A reclamada ressalta que não houve impugnação dos cartões de ponto juntados aos autos, o que faz presumir sua veracidade, em especial ao que se refere à jornada de 3x1, não tendo o reclamante apresentado prova cabal de que cumpria a jornada de 4x1 alegada. Afirma ser possível constatar pelos cartões de pontos que o reclamante não trabalhou 3 domingos ao mês, logo, indevido o pagamento de horas extras a 100%.

Vejamos.

Conforme acima já delineado, a reclamada juntou aos autos os cartões de ponto do autor (fls. 87/133). Tais documentos fazem presumir como verdadeira a escala de trabalho apontada pela reclamada, qual seja, 12x36.

O reclamante impugnou os referidos documentos nos seguintes termos (fl. 215):

O reclamante impugna os cartões de ponto no que tange à jornada de trabalho, visto que, segundo o reclamante, sua jornada se dava em escalas de 4 dias laborados com direito a 1 dia de folga, restando, assim, uma jornada semanal de seis dias trabalhados por um dia de folga, já nos cartões de ponto que foram colacionados pela reclamada encontra-se urante todo o período imprescrito uma jornada diferente da exercida, qual seja, a jornada de 3 dias trabalhados por um de folga, razão em que faz-se a presente impugnação.

Em seu depoimento pessoal, o reclamante afirmou "que trabalhava na escala 4x1, em que pese constar nos cartões de ponto a escala 3x1; que não sabe esclarecer o motivo pelo qual consta nos cartões de ponto escala diversa da trabalhada" (fl. 215).

O preposto da reclamada, Sr. Paulo Sergio Borges Emiliano, por sua vez, afirmou: "que até o final de 2009 a escala de trabalho era 4x1, pois havia um número reduzido de vigias; que com a redução das obras, ocorreu um aumento de vigias disponíveis, razão pela qual a partir de 2010 a escala de trabalho passou a ser 3x1" (fl. 215).

A primeira testemunha do reclamante, Sr. Zacarias Honorato Moreira, afirmou "que trabalhava na escala 4x1 das 6 às 18 horas; que todos os vigilantes da reclamada trabalham na escala 4x1; que não chegou a conferir se em seus cartões de ponto estava registrada a escala 4x1" e "que havia os vigias que trabalhavam fixo nas obras e também havia os vigias folguistas, como era o caso do reclamante; que os vigias folguistas também trabalhavam na escala de 4x1; que tem conhecimento da jornada 4x1 dos vigias folguistas, por comentários dos próprios vigias" (fls. 215/216).

No mesmo sentido são as afirmações da segunda testemunha do reclamante, Sr. Raul Martins Barbosa, in verbis: "que durante o vínculo empregatício trabalhou na escala 4x1; que conheceu o reclamante no escritório da reclamada; que todos os vigilantes trabalhavam na escala 4x1" (fl. 216).

Em análise ao conjunto probatório, entendo que o reclamante conseguiu afastar a presunção de veracidade dos cartões de ponto juntados aos autos pela reclamada, comprovando que a escala constante de tais documentos não condiz com a realidade fática, uma vez que laborava quatro dias e folgava um, cumprindo, efetivamente, escala 4x1.

Pois bem. Ainda que a escala 12x36 tenha previsão legal na Cláusula 28ª, item 2.3, da Convenção Coletiva de Trabalho da Categoria (fls. 188/212), não existe nenhum suporte legal ou convencional para a escala 4x1 (ou 12x48) cumprida pelo reclamante, em claro desrespeito ao art. 7º, inciso XIII, da CF.

Considerada inválida a escala de trabalho praticada pela reclamada, não há como se admitir a compensação dos domingos trabalhados. Incide no caso o teor da Súmula nº 146 do C. TST, in verbis:

TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS, NÃO COMPENSADO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 93 da SBDI-1) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal.

Portanto, tendo em vista que, no regime de trabalho adotado, não há espaço na carga horária para a compensação dos domingos e feriados, e em virtude de ocorrer trabalho nesses dias, sem a devida compensação, é necessária a remuneração de forma dobrada. Nesse sentido, cito os seguintes julgados:

DOMINGOS E FERIADOS TRABALHADOS. PAGAMENTO EM DOBRO. DECLARAÇÃO DE INVALIDADE DO REGIME 2X2. A Corte a quo consignou que a reclamante trabalhava em escala 2x2 e que não havia previsão em acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho, para a compensação de jornada pretendida pela reclamada. Nesse contexto, é inválida a forma de compensação de jornadas adotada pela reclamada. Esse entendimento foi utilizado para a condenação da recorrida ao pagamento de horas extraordinárias pelo trabalho prestado além da 8ª hora diária e 40ª semanal, de forma a alcançar o pleito relativo ao trabalho em dias de folgas. Assim, no que concerne ao trabalho prestado em domingos e feriados, cabe observar o disposto na Súmula nº 146 desta Corte, in verbis: "O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal". Recurso de revista conhecido e provido. (ARR - 81800-48.2009.5.15.0113 Data de Julgamento: 16/12/2015, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/12/2015)

DOMINGOS E FERIADOS LABORADOS. PAGAMENTO EM DOBRO. Diante da ausência de negociação coletiva a jornada de 12X36 foi considerada inválida. Assim, não há como se admitir a compensação dos domingos trabalhados. Incide ao caso, o teor da Súmula nº 146 deste Tribunal Superior estabelece: "O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal." Precedentes. Recurso de revista de que não se conhece. (RR - 1998-85.2010.5.15.0106 Data de Julgamento: 02/12/2015, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/12/2015)

DOMINGO E FERIADOS TRABALHADOS. PAGAMENTO EM DOBRO. REGIME 2X2. AUSÊNCIA DE ACORDO INDIVIDUAL ESCRITO OU COLETIVO. INVALIDADE. Declarada a invalidade da adoção do regime 2x2, é devido o pagamento em dobro do trabalho prestado em domingos e feriados, não compensados, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal. Pertinência da Súmula 146 do c. TST. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-235300-08.2008.5.02.0057, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 09/04/2014, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/04/2014)

Não há que se falar, portanto, em reforma da sentença.

DISPOSITIVO

EM CONCLUSÃO, conheço do recurso ordinário da reclamada e, no mérito, nego-lhe provimento, mantendo a sentença inalterada em todos os seus termos, na forma da fundamentação.

 

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho RUTH BARBOSA SAMPAIO (Relatora), AUDALIPHAL HILDEBRANDO DA SILVA e JORGE ALVARO MARQUES GUEDES.

Sessão Presidida pelo Excelentíssimo Desembargador do Trabalho AUDALIPHAL HILDEBRANDO DA SILVA.

Representante do MPT: Excelentíssima Senhora GEISEKELLY BOMFIM DE SANTANA, Procuradora do Trabalho da PRT da 11ª Região.

Excelentíssimo Juiz Convocado ADILSON MACIEL DANTAS, impedido.

Sustentação Oral: Dr. José Alberto Maciel Dantas.

 

ISTO POSTO

ACORDAM os Desembargadores do Trabalho da SEGUNDA TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conhecer do Recurso Ordinário da reclamada e, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo a sentença inalterada em todos os seus termos, na forma da fundamentação.

Sala de Sessões da 2ª Turma. Manaus, 29 de fevereiro de 2016.

 

RUTH BARBOSA SAMPAIO

Desembargadora do Trabalho - Relatora

VOTOS

Voto do(a) Des(a). AUDALIPHAL HILDEBRANDO DA SILVA

Acompanho a Exma Relatora