PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO
2ª Turma

 

PROCESSO nº 0010583-59.2013.5.11.0001 (RO)

RECORRENTE: ESTADO DO AMAZONAS-SECRETARIA DE ESTADO DA SAÚDE - SUSAM

RECORRIDOS: LOURDES GURGEL DE SALES e F L S POMPEU - EPP

RELATORA: RUTH BARBOSA SAMPAIO

EMENTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Restando provado a culpa in vigilando do Ente Público nos termos do art. 6º, inciso VIII, da Lei nº 8.078/90, e consoante o que ficou consignado na decisão do Supremo Tribunal Federal, na ADC nº 16/DF a respeito do item IV da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, rejeito as preliminares de incompetência absoluta da Justiça do Trabalho e ilegitimidade ad causam, violação do art. 5º, incisos II e LV, dos princípios da isonomia, legalidade e contraditório, art. 37, inciso II, §2º, da CF/88 e nulidade da contratação, uma vez que existente a culpa in vigilando do Estado. JUROS DE MORA. Na qualidade de responsável subsidiária, o Estado responde por juros de 1% ao mês nos termos da OJ nº 382 da SDI-1, do TST. Recurso conhecido e não provido.

 

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Recurso Ordinário, oriundos da MM. 1ª Vara do Trabalho de Manaus em que são partes como recorrente, ESTADO DO AMAZONAS - SECRETARIA DE ESTADO DE SAÚDE DO AMAZONAS, como recorridos, LOURDES GURGEL DE SALES e FLS POMPEU EPP.

A reclamante, às fls. 3/20 ajuizou reclamatória trabalhista em face de FLS POMPEU, alegando ter sido contratada em 27/07/2010, para exercer a função de Técnica em Enfermagem, recebendo R$ 90,00 a cada plantão de 12 horas, sendo prestado serviços no Hospital Instituto da Mulher Dona Lindu. O contrato a prazo determinado vigoraria até 31/12/2010. No mesmo dia em que assinou o referido contrato, a reclamada solicitou que assinasse outro contrato, com data de início em 23/06/2010, com salário de R$ 586,00, cumprindo escala 12 x 36, das 19h00 às 07h00, com prazo de vigência de 45 idas, findando em 06/08/2010. Acrescenta que em 01/01/2011 realizou aditivo ao primeiro contrato, considerando como rescindido o contrato de trabalho em 19/06/2013. Afirma que elastecia a sua jornada por 30 minutos a cada plantão. Aduz que não houve assinatura de sua CTPS, não houve pagamento dos salários de abril, maio e junho de 2013, do 13º salário e do aviso-prévio e ausência de depósitos do FGTS (8% + 40%). Sustenta que a reclamada não pagava adicional de insalubridade. Alega que sofreu assédio moral da enfermeira Mônica, sendo ameaçada de demissão por justa causa. Requer a rescisão indireta do contrato de trabalho; aviso-prévio, saldo de salário dos meses de abril, maio e junho de 2013; adicional de insalubridade (20%) com repercussões legais; vale transporte; 13º salário de 2010, 2011, 2012 e 2013; férias + 1/3 2010/2011, 2011/2012 e 2012/2013; FGTS (8% + 40%); seguro-desemprego; multas dos artigos 467 e 477, da CLT; indenização por danos morais no valor de R$ 16.800,00; recolhimento previdenciário; horas extras a 50% com repercussões legais; honorários advocatícios; liberação do TRCT sob o código 01 e concessão dos benefícios da justiça gratuita.

A reclamante, à fl. 38, requereu a inclusão do Estado do Amazonas- Susam no pólo passivo da demanda.

O litisconsorte apresentou contestação às fls. 50/70 dos autos.

A reclamada foi considerada revel e confessa quanto à matéria de fato, nos termos do art. 844 da CLT, conforme termo de audiência às fls. 73 dos autos.

Ao decidir, às fls. 74/78 o MM Juízo a quo, Exmo. Juiz do Trabalho, Djalma Monteiro de Almeida julgou parcialmente procedente a reclamatória trabalhista para, reconhecendo a rescisão indireta do contrato de trabalho, condenar a reclamada e, subsidiariamente, a litisconsorte, Estado do Amazonas - Secretaria de Estado da Saúde, a pagar aviso-prévio, saldo de salário dos saldo de salário dos meses de abril, maio junho/2013, 13º salário 2010 - 6/12, 13º salário 2011, 13º salário 2012 - 12/12, 13º salário proporcional 2013 - 07/12, férias vencidas em dobro 2010/2011 + 1/3, férias simples de 2011/2012 + 1/3, férias proporcionais 2012/2013 07/12 + 1/3, FGTS (8%+40%) e indenização substitutiva do seguro-desemprego no total de 5 parcelas, adicional de insalubridade em grau médio (20%), tendo como base o salário mínimo nacional, incidindo sobre todo o período laborado, e os reflexos nos consectários descritos na inicial, 540h03 extras com adicional de 50% e os reflexos nos consectários descritos na inicial, multa do do art. 467, que deverá incidir nos valores apurados das verbas incontroversas, quais sejam, aviso prévio, férias vencidas e proporcionais, 13º salários e FGTS (8%+40%), vale transporte e multa do artigo 477, da CLT. Determinou o recolhimento de encargos previdenciários e fiscais e concedeu os benefícios da justiça gratuita.

Retificação de erro material à fl. 85 dos autos.

O litisconsorte interpôs recurso ordinário às fls. 86/107. Alega que a sentença é nula uma vez que não apreciou os tópicos 2.2, 3.1 e seus itens a, b, c e d da contestação. Aduz a incompetência absoluta da Justiça do Trabalho para julgar responsabilidade do Estado. Sustenta a tese de carência de ação por ilegitimidade passiva ad causam por não existir vínculo com a reclamante, não sendo, portanto, responsável pelos encargos trabalhistas da reclamada. No mérito, aduz que não pode ser responsabilizado subsidiariamente pelo não cumprimento das obrigações trabalhistas, por conta do disposto no art. 71, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/93 e pelo princípio da legalidade estrita, sendo incabível a aplicação de responsabilidade objetiva no caso em questão. Entende pela inconstitucionalidade da Súmula 331, item V, do TST, por três motivos: i) porque inexiste na Lei nº 8.666/93 qualquer dispositivo que determine à Administração Pública a obrigação de somente liberar o pagamento de seus contratados após a verificação de cumprimento dos encargos trabalhistas de seus empregados. Não sendo a Administração Pública obrigada a tanto, a ela não pode ser atribuído qualquer tipo de responsabilidade pelo inadimplemento da empresa. Sendo de conhecimento que ao administrador público só é permitida a prática de atos previstos em lei, tal exigência fere frontalmente o princípio da legalidade (art. 5º, inciso II, da CF); ii) porque a responsabilização subsidiária deriva de dever legal ou contratual, não podendo ser ter origem na relação trabalhista, pois que não há relação de emprego em discussão entre a Administração Pública e os empregados do prestador de serviços, por expressa vedação do art. 37, inciso II, da CF/88, face a exigência de concurso público; e iii) porque embora o item V, da Súmula invoque o art. 37, §6º, o que faz, na realidade, é aplicar a Teoria da Responsabilidade Subjetiva, em sua modalidade "falta de serviço" ou "culpa no serviço", violando os arts. 5º, inciso II, e 37, incisos II e XXI, da CF, bem como o próprio dispositivo constitucional usado como fundamento para alteração da Súmula, qual seja, o art. 37, §6º, da CF/88. Assim, tendo o art. 37, §6º, da CF/88 admitido apenas a responsabilidade objetiva da Administração Pública, não se lhe pode atribuir qualquer tipo de responsabilidade calcada em culpa, seja in eligendo, seja in vigilando. Entende que houve desrespeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa, insculpido no art. 5º, inciso LV, da CF, vez que o litisconsorte não teve qualquer elemento para contestar a pretensão deduzida, já que a relação de emprego foi orientada e supervisionada apenas pelo empregador e não pela Administração Pública. Por fim, entende aplicável juros de mora de 0,5% ao mês. Requer a reforma da sentença.

Não foram apresentadas contrarrazões pela reclamada e reclamante conforme certidão às fls. 116 e 119 dos autos.

Instado a se manifestar, o Ministério Público do Trabalho emitiu parecer às fls. 124/131 dos autos.

É O RELATÓRIO.

FUNDAMENTAÇÃO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Conheço do recurso ordinário interposto pelo litisconsorte, eis que preenchidos os requisitos legais de admissibilidade: os pressupostos intrínsecos (legitimidade, capacidade e interesse) e extrínsecos (tempestividade, representação regular e preparo). Sentença prolatada em 08/11/2013-fl. 74, emitidas notificações em 11/11/2013, ocorrendo a interposição do recurso em 25/11/2013-fl. 86; representação regular por Procurador do Estado do Amazonas; isento de preparo.

RECURSO ORDINÁRIO DA LITISCONSORTE

PRELIMINAR

 

Nulidade da Sentença

 

Alega que a sentença é nula uma vez que não apreciou os tópicos 2.2, 3.1 e seus itens a, b, c e d da contestação.

Sem razão.

Não há que falar em nulidade da sentença, uma vez que a decisão apresenta-se fundamentada nos termos do artigo 93, inciso IX, da CF.

Incompetência Absoluta da Justiça do Trabalho

 

Aduz a incompetência absoluta da Justiça do Trabalho para julgar responsabilidade do Estado.

Sem razão.

A competência é fixada pelo pedido e causa de pedir. Na presente demanda, o pedido envolve direitos trabalhistas oriundos de uma relação de trabalho com a reclamada, figurando a litisconsorte, ente público, apenas como tomadora dos serviços, atraindo, assim, a competência da Justiça do Trabalho nos termos do artigo 114, da CF.

 

Da ilegitimidade passiva ad causam

 

O litisconsorte sustenta a tese de carência de ação por ilegitimidade passiva ad causam por não existir vínculo com a reclamante, não sendo, portanto, responsável pelos encargos trabalhistas da reclamada.

 

Sem razão.

O ordenamento jurídico brasileiro consagra a teoria da asserção, segundo a qual a análise das condições da ação decorrem simplesmente da indicação pelo autor daquele que acredita ser devedor da relação jurídica de direito material, não se confundindo esta com a relação jurídica processual. A responsabilidade do litisconsorte não surge do reconhecimento de vínculo entre ele e a reclamante, mas da falta de fiscalização do contrato de prestação de serviços com a reclamada. A reclamante, objetivando esta responsabilização, indicou o litisconsorte no polo passivo da demanda.

Rejeito a preliminar.

MÉRITO

 

Da responsabilidade subsidiária

O litisconsorte, no mérito, aduz que não pode ser responsabilizado subsidiariamente pelo não cumprimento das obrigações trabalhistas, por conta do disposto no art. 71, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/93 e pelo princípio da legalidade estrita, sendo incabível a aplicação de responsabilidade objetiva no caso em questão. Entende pela inconstitucionalidade da Súmula 331, item V, do TST, por três motivos: i) porque inexiste na Lei nº 8.666/93 qualquer dispositivo que determine à Administração Pública a obrigação de somente liberar o pagamento de seus contratados após a verificação de cumprimento dos encargos trabalhistas de seus empregados. Não sendo a Administração Pública obrigada a tanto, a ela não pode ser atribuído qualquer tipo de responsabilidade pelo inadimplemento da empresa. Sendo de conhecimento que ao administrador público só é permitida a prática de atos previstos em lei, tal exigência fere frontalmente o princípio da legalidade (art. 5º, inciso II, da CF); ii) porque a responsabilização subsidiária deriva de dever legal ou contratual, não podendo ser ter origem na relação trabalhista, pois que não há relação de emprego em discussão entre a Administração Pública e os empregados do prestador de serviços, por expressa vedação do art. 37, inciso II, da CF/88, face a exigência de concurso público; e iii) porque embora o item V, da Súmula invoque o preceptivo do art. 37, §6º, o que faz, na realidade, é aplicar a Teoria da Responsabilidade Subjetiva, em sua modalidade "falta de serviço" ou "culpa no serviço", violando os arts. 5º, inciso II, e 37, incisos II e XXI, da CF, bem como o próprio dispositivo constitucional usado como fundamento para alteração da Súmula, qual seja, o art. 37, §6º, da CF/88. Assim, tendo o art. 37, §6º, da CF/88 admitido apenas a responsabilidade objetiva da Administração Pública, não se lhe pode atribuir qualquer tipo de responsabilidade calcada em culpa, seja in eligendo, seja in vigilando. Entende que houve desrespeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa, insculpido no art. 5º, inciso LV, da CF, vez que o litisconsorte não teve qualquer elemento para contestar a pretensão deduzida, já que a relação de emprego foi orientada e supervisionada apenas pelo empregador e não pela Administração Pública.

O Estado do Amazonas alega sua ilegitimidade ad causam face o art. 71, §1º, da Lei 8.666/93. Ipso facto, verificar-se-á se o Ente Público é ou não responsável subsidiário pelo pagamento das verbas pleiteadas pela reclamante, pois para tanto necessário se faz a existência nos autos de provas conforme art. 818 da CLT c/c art. 333 do CPC de que o Estado teve culpa in vigilando pela falta de pagamento de salários.

 

Com efeito, diante dos argumentos lançados pelo recorrente, Estado do Amazonas, em seu recurso, para melhor compreendermos a matéria em exame sobre sua responsabilidade supletiva, necessário fazermos uma breve incursão sobre o que foi decidido pelo STF na Ação Direta de Constitucionalidade nº 16/DF, a respeito do §1º do art. 71 da Lei 8.666/93 e o item IV da Súmula 331 do TST.

 

Analisemos, portanto, a ementa da decisão do STF na ADC nº 16, in verbis:

 

Processo: ADC 16 DF

Relator(a): Min. CEZAR PELUSO

Julgamento: 24/11/2010

Órgão Julgador: Tribunal Pleno

Publicação: DJE-173 DIVULG 08-09-2011 PUBLIC 09-09-2011 EMENT VOL-02583-01 PP-00001

Parte(s):

GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL

PGDF - ROBERTA FRAGOSO MENEZES KAUFMANN E OUTRO(A/S)

 

EMENTA. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, §1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, §1º, da Lei Federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.

 

DECISÃO. Após o voto do Senhor Ministro Cezar Peluso (Relator), que não conhecia da ação declaratória de constitucionalidade por não ver o requisito da controvérsia judicial, e o voto do Senhor Ministro Marco Aurélio, que a reconhecia e dava seguimento à ação, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Menezes Direito. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e a Senhora Ministra Ellen Gracie. Falaram, pelo requerente, a Dra. Roberta Fragoso Menezes Kaufmann e, pela Advocacia-Geral da União, o Ministro José Antônio Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 10.09.2008. Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Cezar Peluso (Presidente), julgou procedente a ação, contra o voto do Senhor Ministro Ayres Britto. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.11.2010.

A propósito, além da decisão supratranscrita, necessário examinarmos o art. 71, §1º, da Lei 8.666/93 diretamente relacionado à responsabilidade subsidiária do Ente Público, in verbis:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995).

O TST, em razão da decisão do Supremo Tribunal Federal, no ADC nº16/DF alterou a Súmula nº 331, que passou a vigorar com o seguinte texto:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, inciso II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Pois bem.

O Supremo Tribunal, ao Julgar ADC nº 16/DF, declarou a constitucionalidade do §1º do art. 71 da Lei 8.666/93 e afirmou que o TST, ao afastar a aplicabilidade do referido dispositivo legal sem declarar sua inconstitucionalidade, com a aplicação do item IV da Súmula 331 do TST, violou a Súmula Vinculante nº 10 do STF, pois feriu a cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da CF.

Data maxima venia aos venerandos entendimentos dos Excelentíssimos Ministros do STF na ADC nº 16/DF, que afirmaram ter o TST violado a Súmula Vinculante nº 10 daquela mais alta Corte Constitucional, peço venia para dissentir do elevado entendimento, pois o TST, em meu modesto pensar, não violou a Súmula Vinculante nº 10 e nem o art. 97 da Constituição Federal que lhe deu fundamento, pois não houve negativa da aplicação do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, já que a Justiça do Trabalho, através de seus Tribunais e o TST, deu interpretação sistemática, ao invés da interpretação literal, ao referido dispositivo, por ser mais concernente às questões fáticas que envolvem a culpa in vigilandoda Administração Pública.

De fato, o STF ao decidir a ADC nº 16/DF, declarando a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, não mudou os rumos das decisões do TST que já atribuía aos Entes Públicos a responsabilidade subsidiária por culpa in vigilando, conforme item IV da Súmula 331. E nem poderia ser diferente, como bem observou o Ministro Cezar Peluso, em seu voto na ADC nº 16/DF.

Destarte, o TST, ao uniformizar sua jurisprudência sobre o tema em exame, não pronunciou a inconstitucionalidade do referido dispositivo da lei de licitação, até porque não há controvérsia sobre a sua constitucionalidade, mas tão somente sobre a interpretação no que concerne a questões fáticas que envolvem a culpa in vigilando da Administração Pública.

Vejamos a seguinte decisão que evidencia o que estamos falando:

Processo: RR 164320115040741 16-43.2011.5.04.0741

Relator(a): Maria de Assis Calsing

Julgamento: 08/05/2013

Órgão Julgador: 4ª Turma

Publicação: DEJT 10/05/2013

EMENTA.AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO.

Diante da ofensa ao art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, determina-se o processamento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Para que seja autorizada a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada conforme o disposto na Lei nº 8.666/93, deve ser demonstrada a sua conduta omissiva no que se refere à fiscalização do cumprimento das obrigações relativas aos encargos trabalhistas. Esse, aliás, foi o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, que em recente decisão (ADC nº 16 - 24/11/2010), ao declarar a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, asseverou que, constatada a culpa in vigilando, gera-se a responsabilidade subsidiária do ente público. Não estando comprovada a omissão culposa do ente público em relação à fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, não há de se falar em responsabilidade subsidiária. Recurso de Revista conhecido e provido.

Examinando a decisão supratranscrita face a ADC nº 16/DF, resta evidente que a decisão do STF fez com que o TST adequasse os itens IV e V da Súmula 331 ao seu entendimento, mas nada que modificasse a interpretação sistemática feita pelos Tribunais do Trabalho do art. 71, §1º, tendo em vista os artigos 186 e 927, caput, do Código Civil de 2002 e artigos 29, inciso V, 58, inciso III e 67 da Lei nº 8.666/93, além, é claro, da análise da questão fática relativa à culpa in vigilando.

A respeito da responsabilidade subsidiária do Ente Público pelas dívidas trabalhistas deixadas pelas empresas prestadoras de serviço é bom lembrar que o Estado nas contratações através de licitação é obrigado a verificar previamente a idoneidade econômica e administrativa da empresa cujos serviços pretende terceirizar, pois é proibido participar do certame licitatório, quem detém dívidas trabalhistas, fundiárias e previdenciárias consoante art. 29 da Lei 8.666/93, senão vejamos:

Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em: (Redação dada pela Lei nº 12.440, de 2011) (Vigência)

I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);

II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;

III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;

IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social, demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.

V - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

VI - prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII- A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943. (Incluído pela Lei nº 12.440, de 2011) (Vigência).

Ora, se o Ente Público, mesmo antes da contratação de empresa terceirizada, deve exercer vigilância sobre os participantes do processo licitatório no tocante a dívidas trabalhistas, conforme podemos constatar da leitura do art. 29 da Lei 8.666/93, supratranscrito, muito mais deve fazê-lo depois de sua contratação, por conta da observância aos princípios constitucionais da moralidade, legalidade, motivação, publicidade e eficiência, previstos no caput do art. 37 da Constituição Federal.

Nessa perspectiva, a obrigação de vigiar é ínsita da Administração Pública, pois sua responsabilidade, segundo a Constituição Federal, é objetiva pelos danos que causar a terceiro, consoante estabelece o art. 37, §6º, da CF, in verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998);

 

§6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Com efeito, a instituição da responsabilidade objetiva da Administração Pública no Brasil se deve porque nós vivemos em um Estado Democrático de Direito e não em um Estado Absolutista, segundo o qual a administração pública não erra porque todos os seus atos são considerados legais.

A nossa Constituição Federal, resguardando o direito do terceiro prejudicado, afastou a responsabilidade subjetiva, adotando a responsabilidade objetiva, do risco administrativo, no art. 37, §6º, pelo dano causado pelo Ente Público através de seus agentes, até porque a pessoa jurídica, sendo uma abstração da lei, somente pode exercer seus atos através de seus agentes.

A despeito da responsabilidade objetiva do Ente Público, prevista no art. 37, §6º, da CF, sua literalidade tem sido afastada pelo STF, aplicando-se a interpretação sistemática, reconhecendo a responsabilidade subjetiva mediante provas da culpa in vigilando do Estado. Sobre o assunto vejamos o que dispõe o art. 67, §§1º e 2º, da Lei 8.666/93 - Lei de Licitação:

Art. 67.A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

 

§1ºO representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

 

§2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

O entendimento do Supremo Tribunal de que o terceiro prejudicado é a Administração Pública e não o trabalhador no meu sentir, com todo respeito, não pode prosperar, na medida em que o Ente Público se beneficiou do serviço do empregado e, se este não foi prestado a contento, cabia à administração pública fiscalizar na forma do art. 67 da Lei nº 8.666/93, pois mesmo não sendo o Estado empregador nos moldes da CLT, terceiriza mão de obra, o que lhe coloca, também, na posição de responsável pela locação de serviços.

Assim, tendo em conta que a reclamante executou serviços para a Administração Pública através de empresa interposta, fora das três modalidades previstas na Constituição Federal, Lei Maior, a quem todo arcabouço legislativo deve obediência, resta claro que a posição de terceiro prejudicado não é da Administração, pois havendo a reclamante trabalhado em seu favor, deve receber seus salários, porque a Constituição Federal proíbe o trabalho escravo, valoriza o trabalho e protege a dignidade humana.

Ipso factum, se a empresa terceirizada põe trabalhadores a serviço do Estado e deixa de pagar os seus salários é óbvio que resta caracterizado prejuízo ao trabalhador que não pode trabalhar sem a devida contraprestação financeira, configurando o trabalho escravo, com o qual a administração pública não pode compactuar.

É indubitável que o ônus probandi cabe a quem alega na forma do art. 818 da CLT c/c art. 333 do CPC, ou seja, à reclamante cabe provar os fatos constitutivos de seu direito e à reclamada e ao litisconsorte os impeditivos, modificativos e extintivos dos direitos alegados.

A Justiça do Trabalho é, por sua essência, aquela que busca equilibrar dois pesos bem diferentes representados pelo empregado e empregador, aquele que oferece sua força de trabalho e aquele que se beneficia dela. O trabalhador, por ser dependente economicamente, e, portanto hipossuficiente, necessita de um olhar diferente da justiça, já que devemos tratar os desiguais desigualmente, observando o princípio da isonomia previsto na Constituição Federal.

Com efeito, no caso em questão, para que o princípio da isonomia seja observado, bem como o princípio da valorização do trabalho e da dignidade da pessoa humana, tornando efetiva a justiça, necessário se faz a inversão do ônus da prova pelo princípio da aptidão, sendo, no caso, o ônus de provar a culpa pela inadimplência trabalhista pertencente ao empregador, nos termos do art. 2º da CLT, e ao ente público, conforme estabelece o art. 67 da Lei 8.666/03.

Para que fique caracterizada a responsabilidade subsidiária não basta a simples inadimplência da empresa terceirizada, necessária é a prova de que não houve fiscalização por parte do Estado, conforme itens IV e V da Súmula 331 do TST, em perfeita sintonia com a Decisão do STF na ADC nº16/DF. Nesse sentido, consoante se observa dos autos, não houve por parte do Ente Público a indicação de preposto para fiscalizar a execução do contratado em toda a sua dimensão, inclusive quanto ao pagamento de verbas trabalhistas, conforme determina a Lei de licitação, o que autoriza sua responsabilização subsidiária, uma vez que a responsabilidade subsidiária do Ente Público já foi decidida pelo STF no ADC nº 16/DF, quando houver culpa in vigilando,que é o caso dos autos.

Por todo o exposto, mantendo inalterada a r. sentença de primeiro grau.

JUROS DE MORA

Por fim, a litisconsorte entende aplicável juros de mora de 0,5% ao mês.

Sem razão.

Prescreve a Orientação Jurisprudencial nº 382, da SDI-1, do TST:

"A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97".

 

Assim, acolhendo a Orientação Jurisprudencial, mantenho os juros de mora de 1% ao mês à recorrente uma vez que responde de forma subsidiária.

DISPOSITIVO

EM CONCLUSÃO, conheço do recurso ordinário do litisconsorte, rejeito as preliminares de nulidade da sentença, incompetência da Justiça do Trabalho e ilegitimidade passiva ad causam e, no mérito, nego-lhe provimento, mantendo a sentença em todos os seus termos, na forma da fundamentação.

 

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho RUTH BARBOSA SAMPAIO (Relatora), JORGE ALVARO MARQUES GUEDES e o Excelentíssimo Juiz Convocado ADILSON MACIEL DANTAS.

Sessão Presidida pelo Excelentíssimo Desembargador do Trabalho JORGE ALVARO MARQUES GUEDES.

Representante do MPT: Excelentíssima Senhora GEISEKELLY BOMFIM DE SANTANA, Procuradora do Trabalho da PRT da 11ª Região.

 

ISTO POSTO

ACORDAM os Desembargadores do Trabalho e o Juiz Convocado da SEGUNDA TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conhecer do Recurso Ordinário do litisconsorte, rejeitar as preliminares de nulidade da sentença, incompetência da Justiça do Trabalho e ilegitimidade passiva ad causam; no mérito, negar-lhe provimento, mantendo a sentença em todos os seus termos, na forma da fundamentação.

Sala de Sessões da 2ª Turma. Manaus, 29 de fevereiro de 2016.

 

RUTH BARBOSA SAMPAIO

Desembargadora do Trabalho - Relatora

VOTOS

Voto do(a) Des(a). ADILSON MACIEL DANTAS

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