PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO

PROCESSO:0001372-66.2015.5.11.0053 (RO)

RECORRENTE: ESTADO DE RORAIMA

PROCURADORA: DRA. ROSIRENE APARECIDA RIBEIRO

RECORRIDOS: ANTÔNIO BARBOSA DE JESUS

ADVOGADO: MAURO GOMES COELHO E OUTRO

THAYTY INDÚSTRIA E SERVIÇOS LTDA. - ME

ADVOGADO: DR. ANDRÉ LUIS GALDINO

RELATORA: DESEMBARGADORA SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS

TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EXISTÊNCIA. Os entes integrantes da Administração Pública respondem, subsidiariamente, pelos encargos trabalhistas devidos por empresas contratadas para fornecimento de serviços (terceirização), quando evidenciada a culpa in vigilando, caracterizada pela ausência ou pela fiscalização insuficiente, em descumprimento do deveres legais previstos nos artigos 58, III, 67 e 73, da Lei n. 8.666/1993. Inteligência da Súmula n. 331, do Tribunal Superior do Trabalho, e Súmula n. 16, desta Corte Regional.

RELATÓRIO

ANTÔNIO BARBOSA DE JESUS ajuizou reclamação trabalhista, alegando que trabalhou para a empresa THAYTY INDÚSTRIA E SERVIÇOS LTDA. - ME, em benefício do ESTADO DE RORAIMA, no período de 01/06/2013 a 04/02/2015, desempenhando a função de Auxiliar de Cozinha, mediante remuneração mensal de R$1.044,80. Pleiteou: verbas rescisórias (aviso prévio, 13º salário, férias, FGTS + 40% e multas previstas nos artigos 467 e 477, §8º, da CLT), porque teria sido dispensado sem justa causa, porém, sem receber seus haveres rescisórios; horas extraordinárias a 50% e reflexos, porque cumpria escala de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso sem autorização por Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho; indenização por dano moral (R$10.000,00), em razão de da falta de pagamento das verbas rescisórias; adicional de insalubridade e reflexos, porque passou a receber essa parcela somente a partir de JUN/2014; honorários advocatícios (20%). Atribuiu à causa o valor de R$35.000,00.

O Excelentíssimo Juiz do Trabalho RAIMUNDO PAULINO CAVALCANTE FILHO julgou a reclamatória parcialmente procedente, condenando a reclamada THAYTY INDÚSTRIA E SERVIÇOS LTDA. - ME e, subsidiariamente, o ESTADO DE RORAIMA, a pagarem ao reclamante a quantia de R$5.279,36, a título de verbas rescisórias (aviso prévio, saldo salário, 13º salário, férias e FGTS em 40% e multa do 477 §8º da CLT). Fixou, ainda, multa de 10%, incidente em caso de não pagamento voluntário no prazo legal (art. 523, §º, do Código de Processo Civil).

O ESTADO DE RORAIMA interpôs Recurso Ordinário, pugnando pelo sobrestamento do feito, para aguardar o julgamento do Recurso Extraordinário n. 760.931/DF, com repercussão geral. No mérito, pretendeu a absolvição quanto à responsabilidade subsidiária reconhecida na sentença, invocando o enunciado normativo contido no art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/1993. Não se acolhendo a tese anterior, pugnou pela limitação da condenação ao saldo de salário e ao FGTS; aplicação dos índices da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F, da Lei n. 9.494/1997; observância da evolução salarial, para fins de liquidação dos pedidos; compensação de valores depositados a título de FGTS.

A reclamante não apresentou contrarrazões.

Dispensado o envio deste feito ao Ministério Público do Trabalho, para manifestação como custos iuris, por se tratar de causa que tem como parte a Fazenda Pública, cujo mérito versa sobre condenação subsidiária do Ente Público ao pagamento de verbas trabalhistas a empregados terceirizados (Resolução Administrativa n. 329, de 6 de dezembro de 2017).

FUNDAMENTAÇÃO

DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO

Atendidas as exigências legais de admissibilidade, conheço do Recurso.

Este processo esteve sobrestado até o julgamento do Incidente de Recurso de Revista Repetitivo, nos autos n. 1786-24.2015.5.04.0000, instaurado para dirimir questão acerca da compatibilidade da multa constante no art. 523, §1º, do CPC (art. 475-J, do CPC/1973) com o Processo do Trabalho.

DO MÉRITO RECURSAL

Do sobrestamento do feito, para aguardar o julgamento do Recurso Extraordinário n. 760.931/DF

O julgamento do RE n. 760.931/DF ocorreu em 26/04/2017, tendo fixado a tese de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A tese explicitada pela Corte Suprema será observada, no tópico seguinte.

Rejeito, portanto, o requerimento para sobrestar este feito.

Da terceirização na Administração Pública - responsabilidade subsidiária

Dispõe o art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993 (Lei de Licitações e contratos administrativos) que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, inclusive, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento.

O Supremo Tribunal Federal, na Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC n. 16, pronunciou a compatibilidade do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93, com a Constituição da República, não havendo mais dúvida de que a inadimplência da contratada, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento.

Todavia, essa declaração de constitucionalidade não afasta a responsabilidade da Administração Pública quando a inadimplência de encargos trabalhistas da contratada decorre da culpa do Ente Público, esta entendida como o descumprimento do dever legal de impedir a consumação do dano.

A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, em harmonia com o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre essa questão, firmou-se no sentido de que os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21/06/1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada (Súmula n. 331. V).

Ora, nos contratos administrativos, a Administração Pública tem o poder-dever de fiscalizar-lhes a execução, que deve ser obrigatoriamente acompanhada e fiscalizada por um representante, especialmente designado para esse fim, devendo este anotar todas as ocorrências relativas à execução do contrato em registro próprio e valer-se das medidas legais para a regularização, na hipótese de eventual descumprimento das cláusulas contratuais (artigos 58, III, 67 e 73, da Lei n. 8.666/1993).

Nas manifestações do Ministério Público do Trabalho, em outros feitos, foi exposto que a ausência ou a fiscalização insuficiente, meramente procedimental e sem compromisso com a efetividade do controle contratual, configura culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública.

E eficiência nessa seara, segundo a base doutrinária e normativa do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), referenciada pela manifestação do Ministério Público do Trabalho, envolve fiscalização no momento em que a terceirização é iniciada (fiscalização inicial); no momento em que antecede o pagamento da fatura (fiscalização mensal); no acompanhamento diário dos empregados terceirizados (fiscalização diária); na análise de data-base da categoria prevista em normas coletivas, controle de férias e estabilidades provisórias, entre outros (fiscalização especial).

No caso dos autos, denota-se que o ESTADO DE RORAIMA, como contratante dos serviços terceirizados, beneficiava-se da força de trabalho do reclamante, como Auxiliar de Cozinha. Ocorre que o Ente Público esteve alheio à fiscalização do fiel cumprimento dos encargos sociais devidos pela empresa contratada.

Assim, como tomador dos serviços prestados pelo reclamante, o ESTADO DE RORAIMA não se desincumbiu do dever de fiscalização que lhe atribui a Lei, omissão que causou ao trabalhador o dano trabalhista reconhecido.

Com efeito, o convencimento acerca da omissão culposa do litisconsorte passivo decorre da ausência de efetiva demonstração nos autos de que, durante a vigência do contrato, adotou todos os mecanismos de fiscalização adequados para a execução do contrato de prestação de serviços, conforme determina a Lei de Licitações (artigos 58, III, 67 e 73, da Lei n. 8.666/1993).

Não há falar, pois, em inversão do ônus da prova, já que o dever de fiscalização, com eficiência, advém do disposto nos artigos 58, III, 67 e 73, da Lei n. 8.666/1993, não havendo contrariedade ao precedente firmando no RE n. 760.931, no Supremo Tribunal Federal, com Repercussão Geral.

Por isso, compete aos entes que integram a Administração Pública o dever de comprovar a fiscalização em questão, consoante o pacificado entendimento jurisprudencial dessa Corte representado pela Súmula n. 16, segundo a qual "A constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93, declarada pelo STF na ADC n. 16, não obsta o reconhecimento da responsabilidade de ente público quando este não comprova o cumprimento de seu dever de fiscalização do prestador de serviços". Destacamos.

Assim, o recorrente afigura-se como responsável subsidiário, consoante a pacífica jurisprudência sobre a matéria (Súmula n. 331, do Tribunal Superior do Trabalho).

Finalmente, não se limita a responsabilidade subsidiária ao saldo de salário e ao FGTS, pois, à evidência, não se trata de contratação de pessoal sem prévia aprovação em concurso público.

Nada a reformar, na espécie.

Da evolução salarial e da compensação de valores depositados a título de FGTS

Não há falar em evolução salarial, por se tratar de condenação a título de verbas rescisórias, apuradas ao final do contrato de trabalho. Além disso, a sentença foi proferidas já liquidada, não tendo havido impugnação especificada sobre os valores reconhecidos na decisão recorrida.

Quanto aos valores depositados a título de FGTS, a sentença, expressamente, deduziu-os, exatamente como pretendido pela recorrente.

Nada a reformar, na espécie.

Dos juros de mora e da correção monetária

Conforme dispõe o art. 39, §1º, da Lei 8177/1991, nos débitos trabalhistas devem incidir juros de mora de 1% ao mês, contados do ajuizamento da reclamatória.

Já a correção monetária incide a partir do primeiro dia do mês subsequente à prestação dos serviços, nos termos do art. 459, da CLT (Súmula n. 381, do Tribunal Superior do Trabalho).

Aliás, sobre a submissão da Fazenda Pública a essas regras legais, a Subseção de Dissídios Individuais I, do Tribunal Superior do Trabalho, pela Orientação Jurisprudencial n. 382, firmou entendimento segundo o qual a Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei n. 9.494, de 10/09/1997.

Além disso, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADI 4357/DF, ADI 4425/DF e outras, declarou a inconstitucionalidade do expressão"índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança", constante no §12, do art. 100, da Constituição da República, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 62/2009, regra semelhante a prevista no art. 1º-F da Lei n. 9.494, de 10/09/1997. Vejamos:

Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ações diretas, propostas pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e pela Confederação Nacional das Indústrias (CNI), para declarar a inconstitucionalidade: (...) c) da expressão 'índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança', constante do § 12 do art. 100 da CF, do inciso II do § 1º e do § 16, ambos do art. 97 do ADCT; (...). Declarou-se, ainda, a inconstitucionalidade parcial do § 12 do art. 100 da CF (...), no que diz respeito à expressão 'índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança', bem como do inciso II do § 1º e do § 16, ambos do art. 97 do ADCT. Realçou-se que essa atualização monetária dos débitos inscritos em precatório deveria corresponder ao índice de desvalorização da moeda, no fim de certo período, e que esta Corte já consagrara não estar refletida, no índice estabelecido na emenda questionada, a perda de poder aquisitivo da moeda. Dessa maneira, afirmou-se a afronta à garantia da coisa julgada e, reflexamente, ao postulado da separação dos Poderes. Na sequência, expungiu-se, de igual modo, a expressão 'independentemente de sua natureza', previsto no mesmo § 12 em apreço. Aludiu-se que, para os precatórios de natureza tributária, deveriam ser aplicados os mesmos juros de mora incidentes sobre todo e qualquer crédito tributário." (ADI 4.357 e ADI 4.425, rel. p/ o ac. min.Luiz Fux, julgamento em 13 e 14-3-2013, Plenário, Informativo 698.) Destacamos.

Logo, também se mostra inconstitucional, por arrastamento ou consequência lógica, o art. 5º, da Lei n. 11.960/2009, que deu a redação atual ao art. 1º-F, da Lei 9.494/1997.

Portanto, não há o que reformar.

Da multa prevista no art. 523, §1º, do Código de Processo Civil

Na condenação de pagar quantia certa ou fixada em liquidação, ao débito deve ser acrescido a multa de 10%, em caso de não ocorrer o pagamento voluntário, na fase de cumprimento de sentença, conforme o enunciado normativo contido no art. 523, §1º, do Código de Processo Civil (art. 475-J, do Código de Processo Civil revogado). No entanto, a aplicabilidade dessa regra legal, no âmbito da Justiça do Trabalho, sempre foi controvertida.

Com o fito de pacificar a jurisprudência, o Tribunal Superior do Trabalho, em Incidente de Recurso de Revista Repetitivo RR, nos autos do processo paradigma TST-IRR-1786-24.2015.5.04.0000, firmou o entendimento de que "a multa coercitiva do artigo do artigo 523, parágrafo 1º do CPC (antigo artigo 475-J do CPC de 1973) não é compatível com as normas vigentes da CLT por que se rege o processo do trabalho, ao qual não se aplica".

Desse modo, excluo, de ofício, a cominação da multa prevista no art. 523, §1º, do Código de Processo Civil.

Conclusão do Recurso

Em conclusão, conheço do Recurso Ordinário e dou-lhe parcial provimento para, reformando a sentença, excluir a multa prevista no art. 523, §1º, do Código de Processo Civil. Confirmo a sentença, nos seus demais termos, na forma da fundamentação, inclusive quanto ao valor das custas processuais cominadas à empresa reclamada, tendo em vista que a multa ora excluída não integrou o montante da condenação arbitrado na sentença.

 

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho: Presidente: LAIRTO JOSÉ VELOSO; Relatora: SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS; RUTH BARBOSA SAMPAIO.

Representante do MPT: Excelentíssimo Senhor JEIBSON DOS SANTOS JUSTINIANO, Procurador do Trabalho da PRT da 11ª Região.

 

ISTO POSTO

ACORDAM os Desembargadores do Trabalho da SEGUNDA TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conhecer do Recurso Ordinário e dar-lhe parcial provimento para, reformando a sentença, excluir a multa prevista no art. 523, §1º, do Código de Processo Civil. Confirmar a sentença, nos seus demais termos, na forma da fundamentação, inclusive quanto ao valor das custas processuais cominadas à empresa reclamada, tendo em vista que a multa ora excluída não integrou o montante da condenação arbitrado na sentença.

Sessão realizada em 10 de dezembro de 2018.

 

SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS

Relatora