PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO

PROCESSO: 0001456-62.2016.5.11.0011 (RO)

RECORRENTE: POLIMIX CONCRETO LTDA.

ADVOGADA: DRA. PRISCILA LIMA MONTEIRO

RECORRIDOS: SÉRGIO BRASIL DE CAMPOS

ADVOGADA: DRA. MARLY GOMES CAPOTE

SUEILI MARIA DA SILVA - ME

RELATORA: DESEMBARGADORA SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS

HORAS EXTRAORDINÁRIAS. AUSÊNCIA DE CONTROLE DE HORÁRIO DE TRABALHO. A limitação da jornada de trabalho constitui direito social e tem como objetivo prevenir os excessos prejudiciais à saúde do trabalhador, bem como favorecer ao descanso, ao lazer, à convivência familiar e social. A jornada de trabalho é limitada, em regra, a 8 horas diárias e 44 horas semanais (art. 7º, XIII, Constituição Federal), de modo que, ultrapassada a duração normal, o excedente deve ser remunerado com adicional de, no mínimo, 50%. Comprovando-se que havia a realização de extensa jornada diária e semanal, sobretudo diante da ausência nos autos de documentos de controle de horário de trabalho, torna-se imperioso o pagamento da totalidade das horas correspondentes a jornada suplementar.

RELATÓRIO

SÉRGIO BRASIL DE CAMPOS ajuizou reclamação, alegando que trabalhou para a empresa SUELI MARIA DA SILVA - ME, em benefício da empresa POLIMIX, no período 29/07/2014 a 30/10/2014, desempenhando a função de Eletricista Montador, mediante remuneração mensal de R$3.250,00. Pleiteou o recebimento de plus salarial (40%) por acúmulo de função, porque também desempenhava tarefas próprias das funções de Eletricista, Soldador e Lixador e não recebia nada a mais por isso, alegando, ainda,  que apresentaria mídia (DVD) que conteria gravações de imagens que comprovariam suas alegações. Postulou, ainda, diferenças de horas extraordinárias a 50% e 100%, com os reflexos legais, porque teria realizado, no curto período laboral, 154,8 horas extras a 50% e 68 horas extras a 100%, mas houve pagamento de apenas 89 horas extras a 50% e 48 horas extras a 100%, conforme contracheque e TRCT. Requereu honorários advocatícios e atribuiu à causa o valor de R$9.080,06.

Houve aditamento à petição inicial para corrigir equívoco, consistente na afirmação de que apresentaria na Secretaria do Juízo, mediante petição, de mídia (DVDs) contendo gravações sobre as tarefas desempenhadas, as quais comprovariam as alegações da parte autora sobre o suposto acúmulo de funções. Assim, o autor deixou bem claro que não havia mídia ou vídeo que pudesse ser apresentado.

A Excelentíssima Juíza do Trabalho MARIA DA GLÓRIA DE ANDRADE LOBO julgou a reclamatória parcialmente procedente, condenando a ex-empregadora e, subsidiariamente, a empresa POLIMIX, a pagarem ao reclamante o que for apurado na fase de liquidação a título de diferenças de horas extraordinárias a 50% e 100%, além do plus salarial de 20% por acúmulo de funções, tudo com as repercussões legais. Na fundamentação, a Magistrada certificou que não houve mídia apresentada nos autos e, por isso, não acolheu a arguição de cerceamento de defesa alegado pela litisconsorte.

Em sentença de Embargos de Declaração, foi sanado o erro material da fundamentação da decisão de mérito, onde constava a razão social de empresa diversa da primeira reclamada.

Inconformada, a litisconsorte POLIMIX CONCRETO LTDA. interpôs Recurso Ordinário, arguindo, preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva ad causam, porque apenas teria um vínculo de empreitada com a ex-empregadora do reclamante. No mérito, argumentou que se equipara à figura do "dono da obra", tendo em vista que celebrou contrato com a ex-empregadora do reclamante para a montagem e instalação de seu parque fabril. Assim, incidiria a inteligência da Orientação Jurisprudencial n. 191, da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais - SBDI - I, do Tribunal Superior do Trabalho. Quanto ao plus salarial por acúmulo de funções, sequer haveria prova nos autos, não tendo o reclamante desincumbido-se do seu ônus probatório, até porque a confissão ficta da reclamada principal não poderia ser-lhe prejudicial. No que diz respeito às horas extraordinárias, do mesmo modo não haveria provas, não servindo para essa finalidade o depoimento testemunhal divergente da petição inicial. Assim, requereu a reforma da sentença.

O reclamante apresentou contrarrazões, alegando, inclusive, que "Além de prova testemunhal o autor ainda juntou em cartório DVD constando gravações referentes ao seu labor para a reclamada (...) assim como de imagens que retratam os reais acontecimentos".

FUNDAMENTAÇÃO

DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO

Atendidas as exigências legais de admissibilidade, conheço do Recurso.

Deixo de conhecer das contrarrazões, na parte em que argumenta que teria sido apresentado mídia (DVD) perante a Secretaria do Juízo, quando, na realidade, houve aditamento à petição inicial alegado equívoco quanto a essa afirmação. Aliás, cuida-se de manifesta litigância de má-fé, ilicitude processual que será analisada ao final do mérito recursal.

Este processo esteve sobrestado até o julgamento do Incidente de Recurso de Revista Repetitivo TST-IRR-190-53.2015.5.03.0090, instaurado para dirimir questão acerca da "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - DONA DA OBRA - APLICAÇÃO DA OJ 191 DA SBDI-1 LIMITADA À PESSOA FÍSICA OU MICRO E PEQUENAS EMPRESAS".

DO MÉRITO RECURSAL

Da ilegitimidade passiva ad causam

O requisito da ação, consistente na legitimidade da parte (art. 17, do Código de Processo Civil), é aferido no plano hipotético (teoria da asserção), de modo que a simples afirmação da petição inicial - de que a litisconsorte foi tomadora dos serviços terceirizados - já se mostra suficiente para considerá-lo satisfeito.

Portanto, rejeito a preliminar epigrafada.

Da responsabilidade subsidiária - "dono da obra"

Nos contratos de subempreitada, o subempreiteiro responde pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro (art. 455, caput, da CLT).

Com base nesse enunciado normativo, a jurisprudência firmou o entendimento de que, diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária, nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora (Orientação Jurisprudencial n. 191, da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais - SBDI - I, do Tribunal Superior do Trabalho).

No caso dos autos, verifico que o reclamante era empregado de SUELI MARIA DA SILVA - ME, empresa contratada pela POLIMIX CONCRETO LTDA. para realizar serviços de montagem e instalação elétrica, instrumentação e automação, testes, comissionamento e assistência à partida para a implantação da moagem de cimento em Manaus/AM, em regime de empreitada.

Essas circunstâncias retratadas nos autos, acerca da contratação da empresa SUELI MARIA DA SILVA - ME, ex-empregadora do reclamante, afastam a tese da recorrente de que se equipararia à figura do "dono da obra". Trata-se, à evidência, de terceirização de serviços e não de atividade de construção civil.

Ainda que assim não fosse, a recorrente possui como atividade econômica a fabricação de artefatos e produtos de concreto, cimento e assemelhados, além de serviços especializados para construção, o que a faria responder subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas contraídas pela empreiteira SUELI MARIA DA SILVA - ME, nos termos da parte final da Orientação Jurisprudencial n. 191, da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais - SBDI - I, do Tribunal Superior do Trabalho.

Desse modo, a recorrente, como contratante de serviços especializados, afigura-se subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas devidos pela contratada, consoante o entendimento jurisprudencial contido na Súmula n. 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho.

Nada a reformar, na espécie.

Do plus salarial por acúmulo de funções

Segundo a melhor doutrina, entende-se por função o conjunto sistemático de atividades, atribuições e poderes laborativos, integrados entre si, formando um todo unitário no contexto da divisão do trabalho estruturada no estabelecimento ou na empresa. Distingue-se de tarefa, que é uma atividade laborativa específica, estrita e delimitada, isto é, um ato singular no contexto da prestação laboral. Assim, somente o exercício de funções acumuladas, dentro de um mesmo setor, assegura um adicional de 10% a 40% (aplicação analógica do art. 13, Lei n. 6.615/1978).

No caso dos autos, o reclamante foi contratado para desempenhar a função de Eletricista Montador. Ao alegar que acumulou a função contratada com as atribuições de Soldador e Lixador, o autor atraiu para si o ônus de provar esse fato. Para tanto, apontou o depoimento da testemunha que indicou, Sr. WESLEY VASCONCELOS DA SILVA, o qual afirmou que tanto ele quanto o reclamante acumulava a função de Soldador e Lixador e que, mesmo tendo soldadores e lixadores, eram obrigados a cumprir essas tarefas. Afirmou, ademais, que era necessário curso específico para soldadores e lixadores, mas que ambos não o possuíam.

Todavia, o simples fato do reclamante realizar algumas tarefas próprias de outro plexo de atribuições não comprova o alegado acúmulo de funções. O acréscimo de algumas tarefas às atribuições contratadas, como descreveu a testemunha, não caracteriza acúmulo de funções, mas mera manifestação do jus variandi (poder do empregador de dirigir a prestação dos serviços e assume os riscos da atividade econômica) e do dever de colaboração do empregado.

Vale dizer, o acréscimo de uma ou outra tarefa ao plexo de atribuições (função) do empregado não assegura o plus salarial pretendido, tendo em vista que somente o exercício de funções acumuladas (a soma de conjunto sistemático de atividades com outro conjunto de atividades) é que garante o adicional remuneratório pretendido, o que não ocorreu na espécie.

Desse modo, excluo da condenação o plus salarial por acúmulo de funções e seus consectários.

Das horas extraordinárias

A limitação da jornada de trabalho constitui direito social e tem como objetivo prevenir os excessos prejudiciais à saúde do trabalhador, bem como favorecer ao descanso, ao lazer, à convivência familiar e social.

A jornada de trabalho é limitada, em regra, a 8 horas diárias e 44 horas semanais (art. 7º, XIII, Constituição Federal), de modo que, ultrapassada a duração normal, o excedente deve ser remunerado com adicional de, no mínimo, 50%.

No caso dos autos, a única testemunha ouvida, Sr. WESLEY VASCONCELOS DA SILVA, afirmou que ele próprio trabalhava das 7h às 19h, de segunda a quinta-feira, e das 7h às 20h, na sexta-feira, além dos sábados e domingos, das 7h às 16h. Admitiu que recebia horas extras, mas não corretamente.

O pagamento de horas extraordinárias em contracheque e no Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho demonstra que havia realização de considerável jornada suplementar pelo reclamante, em situação semelhante à descrita pela testemunhal.

Assim, cotejando a extensa jornada afirmada pela prova testemunhal e o quantitativo de horas extras pagas em contracheque, o reclamante desincumbiu-se do encargo de provar que nem todas as horas extraordinárias realizadas foram pagas.

Cabiam às demandadas fazerem a contraprova, através dos controles de horário de trabalho, para que pudessem demonstrar que a jornada não era tão extensa como evidenciado nestes autos, ônus probatório do qual não se desincumbiram, porquanto não foram juntados documentos de registro de jornada. A ex-empregadora do reclamante foi revel no processo e a tomadora do serviços terceirizados, ora recorrente, não produziu contraprova para eventualmente demonstrar que o labor extraordinário realizado pelo reclamante foi pago em sua totalidade.

Desse modo, decidiu corretamente a Juíza de primeiro grau, ao julgar procedentes os pleitos de diferenças de horas extraordinárias a 50% e 100% e seus reflexos.

Da litigância de má-fé

Considera-se litigante de má-fé aquele que proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato processual, sujeitando-se a multa superior a 1% e inferior a 10% do valor corrigido da causa, por condenação a requerimento ou de ofício do Juiz (art. 80, V, combinado com o art. 81, caput, do Código de Processo Civil).

No caso dos autos, o reclamante alegou na petição inicial que estaria apresentando mídia (DVDs) à Secretaria do Juízo, para comprovar suas alegações acerca do suposto acúmulo de funções.

Por sua vez, a litisconsorte apresentou defesa, alegando, inclusive, que não teve acesso a esse prova documental e, por isso, poderia caracterizar cerceamento do seu direito de defesa, se eventualmente fosse considerada para formar o convencimento do julgador.

Em seguida, o reclamante apresentou aditamento à petição inicial, alegado equívoco quanto à afirmação de apresentação de mídia (DVDs).

A despeito disso, a Excelentíssima Juíza, na sentença, certificou que nenhuma prova dessa natureza comporia os autos e, por isso, refutou a tese da litisconsorte que possível cerceamento do direito de defesa.

Não obstante, em contrarrazões ao Recurso Ordinário da litisconsorte, o reclamante argumentou que, além da prova testemunhal, teria juntado em "cartório" mídia (DVDs) constando gravações referentes ao seu trabalho para a reclamada, pois não haveria maneira mais clara de se comprovar a realização de tais acúmulos senão pelas alegações de quem trabalhava diretamente com o autor, assim como de imagens que retratam os reais acontecimentos.

Como se vê, não se trata de equívoco de escrita ou algum lapso na construção dos argumentos, nas contrarrazões, mas sim de manifesto proceder temerário (arriscado, audacioso), visando buscar o convencimento do julgador sem compromisso com a lealdade processual.

Assim, incorrendo o reclamante no ilícito processual de litigância de má-fé, condeno-o, de ofício, a pagar às empresas demandadas a quantia equivalente a 5% do valor corrigido da causa, a título de multa, podendo ser deduzida do montante do crédito reconhecido.

Conclusão do Recurso

Em conclusão, conheço do Recurso Ordinário, rejeito a preliminar suscitada e, no mérito, dou-lhe parcial provimento para, reformando a sentença, excluir o plus salarial por acúmulo de funções e reflexos. Condeno, de ofício, o reclamante a pagar às empresas demandadas a quantia equivalente a 5% do valor corrigido da causa, a título de multa por litigância de má-fé, podendo ser deduzida do montante do crédito reconhecido. Confirmo a sentença, nos seus demais termos, na forma da fundamentação. Reduzo as custas processuais cominadas às empresas demandadas para R$60,00, calculadas sobre o montante da condenação que ora arbitro em R$3.000,00.

 

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho: Presidente: LAIRTO JOSÉ VELOSO; Relatora: SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS; RUTH BARBOSA SAMPAIO.

Representante do MPT: Excelentíssimo Senhor JEIBSON DOS SANTOS JUSTINIANO, Procurador do Trabalho da PRT da 11ª Região.

 

ISTO POSTO

ACORDAM os Desembargadores do Trabalho da SEGUNDA TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conhecer do Recurso Ordinário, rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para, reformando a sentença, excluir o plus salarial por acúmulo de funções e reflexos. Condenar, de ofício, o reclamante a pagar às empresas demandadas a quantia equivalente a 5% do valor corrigido da causa, a título de multa por litigância de má-fé, podendo ser deduzida do montante do crédito reconhecido. Confirmar a sentença, nos seus demais termos, na forma da fundamentação. Reduzir as custas processuais cominadas às empresas demandadas para R$60,00, calculadas sobre o montante da condenação que ora arbitra-se em R$3.000,00.

Sessão realizada em 10 de dezembro de 2018.

 

SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS

Relatora