PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO

PROCESSO: 0001992-04.2015.5.11.0013 (RO)

RECORRENTES : MARTINS VEÍCULOS LTDA.

ADVOGADOS: DR. JOSÉ HIGINO DE SOUSA NETTO E OUTROS

JOÃO CARLOS PONTES

ADVOGADOS: DRA. LUCIANE OLIVEIRA REIS E OUTRO

RECORRIDOS: OS MESMOS

RELATORA: DESEMBARGADORA SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS

VÍNCULO DE EMPREGO. TRABALHO AUTÔNOMO. AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO JURÍDICA. A caracterização da relação de emprego exige a presença, concomitantemente, dos requisitos dos arts. 2º e 3º da CLT. Assim, restando provado que a prestação dos serviços por pessoa física à empresa dava-se de forma autônoma, sem subordinação jurídica, incabível a qualificação de "vínculo de emprego" dada pelo órgão julgador de primeira instância à relação havida entre as partes.

RELATÓRIO

JOÃO CARLOS PONTES ajuizou reclamação, alegando que trabalhou para a empresa MARTINS VEÍCULOS LTDA., no período de 15/03/1990 a 05/10/2015, desempenhando a função de Cobrador, mediante remuneração mensal equivalente a um salário mínimo mais comissões de 20% sobre os valores cobrados e recebidos. Pleiteou: anotação da sua Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, porque teria trabalhado para a empresa reclamada com vínculo empregatício; diferenças salariais pela redução da remuneração, em razão da supressão do pagamento do salário mínimo fixo, nos últimos 60 meses, e da alteração do procedimento de cobrança dos clientes, que reduziu drasticamente os seus ganhos mensais compostos por comissões, tendo em vista a média mensal em 2014 era de R$2.260,23 e, em 2015, de janeiro a setembro, despencou para R$421,00; plus salarial (30%) por acúmulo de funções, porque desempenhava diversas atribuições, acumuladamente, a exemplo de servir de preposto da empresa nos órgãos públicos e de fiel depositário; reconhecimento da rescisão indireta e recebimento das correspondentes verbas rescisórias (aviso prévio, saldo de salário, férias, 13º salários, FGTS, indenização substitutiva do seguro-desemprego e multas previstas nos artigos 467 e 477, §8º, da CLT), pelo descumprimento das obrigações do contrato do trabalho; indenização por dano existencial (R$100.000,00), em razão de lhe ser exigido dedicação integral ao trabalho, sem lhe serem concedidas férias, o que teria prejudicado o seu convívio familiar e social; indenização por dano moral (R$20.000,00), em razão da retenção da sua CTPS pela ex-empregadora, que solicitou esse documento e não o devolveu; indenização por dano moral (R$50.000,00), em razão do não recolhimento dos contribuições do INSS, tendo em vista que esse ato ilícito da reclamada teria privado-o dos benefícios previdenciários; indenização por dano moral (R$120.000,00), em razão de ordem de prisão que foi expedida, porque figurou como fiel depositário de veículo de responsabilidade da reclamada, o qual não foi localizado quando solicitado pela Justiça. Atribuiu à causa o valor de R$1.537.748,17.

Houve aditamento da petição inicial, para incluir o requerimento de concessão dos benefícios da Justiça gratuita ao autor.

A empresa reclamada apresentou contestação, arguindo a inexistência de vínculo de emprego, porque o reclamante prestava serviços de maneira autônoma de vender veículos ou cobrar o pagamento das vendas, por conta própria e assunção dos próprios riscos; inexistência de ilícito que pudesse ensejar indenizações por danos morais.

Ainda, a reclamada ajuizou reconvenção, pretendendo o ressarcimento dos prejuízos causados pelo autor, em razão de ter retirado cheques para a cobrança de clientes inadimplentes, sem nunca os ter devolvido, no montante de R$384.405,30.

O Excelentíssimo Juiz do Trabalho Afrânio Roberto Pinto Alves Seixas, julgou a reclamatória parcialmente procedente, reconhecendo o vínculo de emprego, a rescisão indireta e condenando a reclamada a pagar ao reclamante o que fosse apurado na fase de liquidação a título de verbas rescisórias (saldo de salário, aviso prévio, 13º salário, férias), com base salarial mensal de R$ 4.500,00, além de indenização por danos morais (R$25.000,00). Indeferiu o plus salarial por acúmulo de funções.

Em sentença de Embargos de Declaração, o Juiz sanou a omissão existente no Julgado de mérito e incluiu na condenação o pleito de pedido de férias relativas a 2009/2010. Por outro lado, rejeitou os Embargos apresentados pela reclamada e aplicou-lhe multa de 1% sobre o valor arbitrado para a causa, por entender serem protelatórios e de má-fé os aclaratórios manejados por ela.

Irresignada, a reclamada interpôs Recurso Ordinário, suscitando a inaplicabilidade da multa por Embargos de Declaração protelatórios, a inexistência de vínculo empregatício e pugnado pela sua absolvição quanto à indenização por danos morais.

O reclamante também interpôs Recurso Ordinário, pretendendo: a inclusão do salário fixo para cálculo das verbas rescisórias; férias 2014/2015; aplicação da prescrição trintenária ao FGTS; diferenças salariais por alteração prejudicial do contrato de trabalho, a partir de JAN/2014; plus salarial por acúmulo de funções; majoração do valor da indenização por danos morais; aplicação da multa do artigo 477, da CLT.

O reclamante e a reclamada apresentaram contrarrazões.

Ao conhecer dos Apelos, esta Corte Regional decretou, de ofício, a nulidade da sentença, por julgamento infra petita, ante a falta de apreciação dos pleitos formulados na reconvenção. Com isso, foi determinado o retorno dos autos à Vara de origem, para novo julgamento.

Em nova sentença de mérito, o Excelentíssimo Juiz do Trabalho Afrânio Roberto Pinto Alves Seixas julgou a reclamatória parcialmente procedente, reconhecendo o vínculo de emprego e a rescisão indireta, condenando a reclamada a pagar ao reclamante o que for apurado na fase de liquidação a título de verbas rescisórias (saldo de salário, aviso prévio, 13º salário, férias, FGTS + 40%), bem como indenização por danos morais (R$25.000,00). Condenou a reclamada, ainda, na obrigação de anotar a CTPS do autor, com admissão em 15/03/1990 a 05/10/2015. Julgou totalmente improcedente a reconvenção ajuizada pela reclamada.

Em sentença de Embargos de Declaração, foi sanada a omissão apontada pela reclamada, sendo esclarecido que não houve modificação do valor das custas processuais.

Inconformado, o reclamante interpôs Recurso Ordinário, pretendendo: a inclusão do salário fixo e utilização da remuneração de R$8.096,24, para cálculo das verbas rescisórias; férias em dobro de 2009/2010 e as férias proporcionais; diferenças salariais por alteração prejudicial do contrato de trabalho, a partir de JAN/2014; aplicação da multa do artigo 477, da CLT; plus salarial por acúmulo de funções; indenização por danos existenciais (R$100.00,00); indenização por dano moral (R$20.000,00), em razão da retenção de sua CTPS; indenização por dano moral (R$50.000,00), em razão do não recolhimento dos encargos previdenciários.

A reclamada também interpôs Recurso Ordinário, sustentando: a impossibilidade de reconhecimento do vínculo de emprego, porque o reclamante era free lancer, efetuando vendas e cobranças para várias empresas do comércio de veículo; que não há prova para a fixação de elevada remuneração, no valor de R$4.500,00, para fins rescisórios, tendo a decisão que contrariado os valores pagos no mercado de trabalho, para a função de Vendedor, conforme informações disponíveis no sítio eletrônico do Sistema Nacional de Emprego - SINE; inexistência de requisitos para deferimento da indenização por dano moral, além da falta de proporcionalidade do valor arbitrado; a procedência da reconvenção, em razão do prejuízo que o reclamante causou a empresa por não devolver cheques de clientes, para que pudessem ser cobrados pela via judicial.

O reclamante apresentou contrarrazões, reputando litigância de má-fé à reclamada, inclusive.

A reclamada também apresentou contrarrazões e pugnou pela aplicação de multa de 10% ao reclamante, por litigância de má-fé.

FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS

Atendidas as exigências legais de admissibilidade, conheço dos Recursos Ordinários.

Passo a analisar, primeiramente, o Apelo da reclamada, por conter questão prejudicial.

DO MÉRITO RECURSAL - reclamada

Do vínculo de emprego

Antes de analisar os elementos de prova dos autos e de enfrentar as questões suscitadas pela recorrente, cabe relembrar que, nos termos dos artigos 2º e 3º, da CLT, para caracterizar a relação contratual de emprego, necessária é a ocorrência concomitante dos seguintes pressupostos fático-jurídicos: serviços prestados por pessoa física, com onerosidade, não-eventualidade, pessoalidade e subordinação jurídica.

Em audiência (id 366e0d7), a Sra. Ionia Straus da Costa informou que o reclamante realizava atividade externa e que este era acionado quando o auxiliar da depoente não conseguia contato por telefone com o cliente, por 90 dias. Afirmou, ainda, que quando localizavam o carro, o reclamante ia fazer a cobrança e passava as informações, além de, muitas vezes, após a sua visita, o cliente ir à sede da empresa fazer o pagamento.

Esse depoimento testemunhal também deu conta de que, quando o cliente não pagava, a reclamada entrava com ação judicial correspondente.

No mesmo sentido depôs a Sra. Flávia Barbosa da Rocha, segundo a qual "os clientes que estavam em atraso, o pessoal do setor de cobrança fazia uma lista e entregava ao reclamante, que ia tentar contato direto; que na época o reclamante recebia toda semana..."

Como se vê, os serviços prestados pelo reclamante não integravam a organização da empresa, porque esta contava com o setor financeiro que fazia a cobrança dos clientes.

A documentação constante dos autos reforça a tese da reclamada de que o reclamante prestava serviços autônomos, realizando contatos e percebendo comissão/percentagem incidentes sobre haveres recuperados.

Quanto ao modo pelo qual os serviços eram prestados, denota-se que o reclamante tinha total liberdade e autonomia para realizar suas atividades de contatos com os devedores da empresa. Os depoimentos das testemunhas da reclamada e do próprio reclamante confirmaram o fato de que o trabalho realizado por este não era controlado pela reclamada. Saliente-se que a testemunha indicada pelo  autor, Sra. Flávia Barbosa da Rocha, declarou que este também realizava serviços de corretagem, podendo renegociar os carros dos clientes.

A inexistência, nos autos, de qualquer prova de que a atividade desempenhada pelo autor era direcionada e fiscalizada por aquele que se beneficiava de seu trabalho, aliada àquelas de exercício de trabalho autônomo, perfaz-se em elemento obstativo à configuração deste requisito tão relevante à caracterização da relação empregatícia.

O fato do autor comparecer à empresa, para receber a lista com os nomes daqueles que deveriam ser contatados, também não induz a presunção de relação empregatícia.

Essas circunstâncias fáticas afastam também a subordinação jurídica alegada, o que impede o reconhecimento do vínculo de emprego. A jurisprudência dos Tribunais Regionais do Trabalho não se sensibiliza, para fins de reconhecimento de vínculo empregatício, se não restarem caracterizados, livres de dúvidas, todos os elementos fático-jurídicos dessa espécie de contrato de trabalho, sobretudo a subordinação jurídica, conforme a ementa a seguir:

VÍNCULO EMPREGATÍCIO. RECONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO. O aspecto subordinativo é o elemento que diferencia o trabalho autônomo da relação de emprego. Assim, a despeito de comprovados os demais pressupostos, afasta-se o reconhecimento do vínculo empregatício se inexistente prova efetiva de que o reclamante trabalhasse de forma subordinada à empresa. Hipótese em que o conjunto probatório aponta para a ausência de subordinação, requisito necessário à acolhida do pedido. Sentença de improcedência mantida. Desprovido o recurso. (TRT 4 Proc. RO 00005125220115040004 RS 0000512-52.2011.5.04.0004, Relator: Marçal Henri dos Santos Figueiredo, 06/12/2012)

Importa destacar que essa atividade não se insere nos objetivos sociais da reclamada, conforme se observa do contrato social da empresa (id 31f60a1). Assim, não há falar em subordinação estrutural, cuja configuração exige o exercício de atividades que se enquadrem na atividade-fim, habitual, necessária e permanente da empresa.

A propósito, subordinação é o elemento que distingue a relação de emprego das demais. Consiste na posição de sujeição do empregado, derivada do contrato de emprego, pela qual se compromete a acolher o poder de direção empresarial no modo de realização de sua prestação de serviços. É encarada sob o prisma objetivo, atua sobre o modo de realização da prestação e não sobre a pessoa do trabalhador, o que seria inaceitável. A natureza da subordinação é jurídica, e não técnica, econômica ou de qualquer outra ordem.

A ordem jurídica vigente e o entendimento predominante no seio jurisprudencial e doutrinário, atualmente, adota o contratualismo moderno como teoria que explica a natureza jurídica do vínculo empregatício, tanto que se referem a esse liame sempre como contrato individual de trabalho, a exemplo do art. 442, da CLT.

Nesse passo, admitir que o principal pressuposto do contrato de emprego - a subordinação jurídica - seja caracterizada pela simples integração ou inserção do trabalhador na dinâmica do empreendimento do tomador dos serviços, abandona por completo a ideia de contrato.

É que situar as empresas como empregadoras universais e eleger a relação de emprego como a única relação de trabalho capaz de trazer dignidade à pessoa que trabalha, afasta-se, e muito, da necessária liberdade das pessoas de se lançarem ao mercado da produção de bens e serviços, como já disse Celso Ribeiro Bastos. Além disso, consiste em interferência ilegítima na liberdade de iniciar uma atividade econômica empresária ou de organizá-la e geri-la, vilipendiando, assim, o princípio da livre iniciativa encartado nos artigos 1º, IV, e 170, caput, da Constituição da República de 1988.

Vale aqui transcrever o que declarou Tércio Sampaio Ferraz Jr. sobre o princípio da livre iniciativa e que bem explica o alcance e a importância dessa norma na ordem jurídica pátria (apud, ELIA JUNIOR, Mario Luiz. O caráter instrumental dos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência. Jus Navigandi, Teresina, disponível em: http://jus.com.br/artigos/8679), in verbis:

(...) Nestes termos, o art. 170, ao proclamar a livre iniciativa e a valorização do trabalho humano como fundamentos da ordem econômica está nelas reconhecendo a sua base, aquilo sobre o que ela se constrói, ao mesmo tempo sua 'conditio per quam' e 'conditio sine qua non', os fatores sem os quais a ordem reconhecida deixa de sê-lo, passa a ser outra, diferente, constitucionalmente inaceitável. Particularmente a afirmação da livre iniciativa, que mais de perto nos interessa neste passo, ao ser estabelecida como fundamento, aponta para uma ordem econômica reconhecida então como contingente. Afirmar a livre iniciativa como base é reconhecer na liberdade um dos fatores estruturais da ordem, é afirmar a autonomia empreendedora do homem na conformação da atividade econômica, aceitando a sua intrínseca contingência e fragilidade; é preferir, assim, uma ordem aberta ao fracasso a uma 'estabilidade' supostamente certa e eficiente. Afirma-se, pois, que a estrutura da ordem está centrada na atividade das pessoas e dos grupos e não na atividade do Estado. Isto não significa, porém, uma ordem do 'laissez faire', posto que a livre iniciativa se conjuga com a valorização do trabalho humano, mas a liberdade, como fundamento, pertence a ambos. Na iniciativa, em termos de liberdade negativa, da ausência de impedimentos e da expansão da própria criatividade. Na valorização do trabalho humano, em termos de liberdade positiva, de participação sem alienações na construção da riqueza econômica. Não há, pois, propriamente, um sentido absoluto e ilimitado na livre iniciativa, que por isso não exclui a atividade normativa e reguladora do Estado. Mas há ilimitação no sentido de principiar a atividade econômica, de espontaneidade humana na produção de algo novo, de começar algo que não estava antes. Esta espontaneidade, base da produção da riqueza, é o fator estrutural que não pode ser negado pelo Estado. Se, ao fazê-lo, o Estado a bloqueia e impede, não está intervindo, no sentido de normar e regular, mas está dirigindo e, com isso, substituindo-se a ela na estrutura fundamental do mercado.

Existem renomadas vozes que adotam a teoria da subordinação estrutural - muito próxima da teoria da subordinação objetiva ou subordinação integrativa - que consideram suficiente para a caracterização do vínculo empregatício a simples integração ou inserção do trabalhador nos fins, objetivos ou dinâmica do empreendimento do tomador dos serviços. Mas há de se reconhecer, data maxima venia, que essa visão muito se aproxima da teoria institucionalista, muitas vezes abraçada por Estados totalitários e em período obscuro da evolução da humanidade.

Por essas razões, com base nos postulados encartados na Constituição da República e nas regras legais vigentes, algumas já citadas, vislumbro a relação de emprego à luz da vertente contratualista moderna e, por isso, rejeito a ideia de que a simples integração ou inserção do trabalhador na dinâmica do empreendimento do tomador dos serviços configura, por si só, o pressuposto da subordinação jurídica.

 Por conseguinte, não restando preenchidos os requisitos do art. 3º, da CLT, impõe-se a reforma da sentença, para afastar a qualificação de "vínculo de emprego" dada pelo órgão julgador de primeira instância à relação havida entre o reclamante e a reclamada e absolver esta do pagamento das verbas trabalhistas e consectários.

Por fim, em razão do acolhimento da questão prejudicial aos pedidos empregatícios, nego provimento ao Recurso Ordinário do reclamante.

Da reconvenção

A reclamada pretendeu a reforma da sentença,  em reconvenção, porque teria sido provado o prejuízo que o reclamante causou a empresa por não entregar cheques de clientes, para que pudessem ser cobrados pela via judicial.

Em que pese o testemunho a Sra. Ionia Straus da Costa conter a afirmação de que soube que havia uns cheques os quais permaneceram com o reclamante e ele não repassou à reclamada, nenhuma outra prova foi sequer alegada pela reclamada.

A simples afirmação de que ficou sabendo de uns cheques não devolvidos pelo reclamante não se mostra suficiente para se impor uma condenação no valor de mais de trezentos mil reais, sobretudo quanto esse suposto fato teria ocorrido antes da depoente ser admitida, em 2004.

Com isso, neste capítulo, a sentença merece ser confirmada, para que seja mantida a absolvição do reclamante, quanto ao pleito indenizatório veiculado na reconvenção.

Da multa por litigância de má-fé

O simples fato das partes terem manejado Recurso Ordinário, não caracteriza abuso do direito de recorrer, à luz das nossas leis processuais.

É certo que, sob um ponto de vista estritamente ético, não se deve apresentar medida impugnativa sem que existam substanciosas razões para tanto. Mas o controle desse aspecto ético do processo não é tarefa fácil, porque envolve valorações subjetivas e aspectos da cultura jurídica brasileira.

Assim, não havendo manifesta violação da boa-fé processual, incabível a aplicação das penalidades pretendidas pelos recorridos, a título de multa por litigância de má-fé.

Conclusão dos Recursos

Em conclusão, conheço do Recurso Ordinário da reclamada e dou-lhe parcial provimento para, reformando a sentença, afastar a qualificação de "vínculo de emprego" dada pelo órgão julgador de primeira instância à relação havida entre o reclamante e a reclamada e absolver esta do pagamento das verbas trabalhistas e consectários. Conheço do Recurso Ordinário do reclamante e nego-lhe provimento. Confirmo a sentença, nos seus demais termos, na forma da fundamentação. Inverto o ônus de sucumbência e comino custas processuais ao reclamante, no importe de R$30.754,96, calculadas sobre o valor dado à causa (R$1.537.748,17), do que fica isento do recolhimento, em razão dos benefícios da Justiça gratuita que lhe foram concedidos.

 

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho: Presidente: LAIRTO JOSÉ VELOSO; Relatora: SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS;  RUTH BARBOSA SAMPAIO.

Representante do MPT: Excelentíssimo Senhor JEIBSON DOS SANTOS JUSTINIANO, Procurador do Trabalho da PRT da 11ª Região, que manifestou-se oralmente.

Sustentação Oral: Drs. Jairo Bezerra de Lima e José Higino de Sousa Netto.

 

ISTO POSTO

ACORDAM os Desembargadores do Trabalho da SEGUNDA TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conhecer do Recurso Ordinário da reclamada e, por maioria, dar-lhe parcial provimento para, reformando a sentença, afastar a qualificação de "vínculo de emprego" dada pelo órgão julgador de primeira instância, à relação havida entre o reclamante e a reclamada e absolver esta do pagamento das verbas trabalhistas e consectários. Conhecer do Recurso Ordinário do reclamante e negar-lhe provimento. Confirmar a sentença, nos seus demais termos, na forma da fundamentação. Inverta-se o ônus de sucumbência e comina-se custas processuais ao reclamante, no importe de R$30.754,96, calculadas sobre o valor dado à causa (R$1.537.748,17), do que fica isento do recolhimento em razão dos benefícios da Justiça gratuita que lhe foram concedidos. Voto parcialmente divergente da Exma. Desembargadora do Trabalho RUTH BARBOSA SAMPAIO, que negava provimento, também, ao recurso da reclamada.

Sessão realizada em 10 de dezembro de 2018.

 

SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS

Relatora