PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO

PROCESSO: 0001041-21.2017.5.11.0019 (RO)

RECORRENTE: ESTADO DO AMAZONAS

RECORRIDOS: DEUZIMARA CRUZ MONTEIRO

ADVOGADO: DR. ADILSON LOUIS CORRÊA RAMOS

TOTAL SAÚDE SERVIÇOS MÉDICOS E ENFERMAGEM LTDA

RELATORA: DESEMBARGADORA SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS

 

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO - EXISTÊNCIA. A construção jurisprudencial consubstanciada na Súmula n. 331, do Tribunal Superior do Trabalho, tem por fundamento os postulados constitucionais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, não afrontando o preceito contido no art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993. Restando evidenciada a ação ou omissão culposa do litisconsorte (culpa in eligendo e in vigilando), subsistente se mostra a responsabilidade subsidiária em relação às obrigações trabalhistas da contratada.

RELATÓRIO

A reclamante ajuizou ação trabalhista, alegando que trabalha para a empresa TOTAL SAÚDE SERVIÇOS MÉDICOS E ENFERMAGEM LTDA, em benefício do Estado do Amazonas, entre o período de 01/10/2014 a 20/10/2016, desempenhando a função Enfermeira, mediante remuneração de R$3.000,00. Alegou: que foi incluída como sócia da empresa; que jamais gozou férias; que nunca recebeu valores a título de horas intrajornadas, adicional noturno e FGTS; que, na qualidade de Enfermeira, tinha contato diariamente com agentes nocivos à saúde, sem receber o adicional de insalubridade a que faria jus; que sofreu danos morais em razão de não ter sua CTPS assinada, por parte da reclamada. Em razão do exposto, pleiteou: reconhecimento do vínculo empregatício, com o pagamento das verbas rescisórias correspondentes; diferença salarial; horas extras intrajornada; adicional de insalubridade; vale transporte; indenização substitutiva; indenização por danos morais; honorários advocatícios e benefícios da Justiça gratuita.

O Excelentíssimo Juiz do Trabalho Antônio Carlos Duarte de Figueredo Campos rejeitou as preliminares suscitadas e, no mérito, julgou a reclamatória parcialmente procedente, reconhecendo o vínculo empregatício e condenando a reclamada e, subsidiariamente, o Estado do Amazonas, a pagarem à reclamante a título de verbas rescisórias: saldo de salário, aviso prévio, 13º salário, férias acrescidas de 1/3, FGTS (8% + 40%), adicional de insalubridade em grau médio (20%), adicional noturno, vale transporte e multa dos artigos 467 e 477, parágrafo 8º, da CLT. Adiante, determinou a inscrição da autora pela reclamada no sistema "empregadorweb", sob pena de indenização substitutiva de seguro desemprego. Indeferiu os pleitos de diferença salarial, horas intrajornadas, dano moral e honorários advocatícios. Ao final, concedeu os benefícios da Justiça gratuita.

Inconformado, o Estado do Amazonas interpôs Recurso Ordinário, arguindo: impossibilidade de aplicação de responsabilidade subsidiária ao Ente Público; necessidade de aplicação ampla do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93; inconstitucionalidade da Súmula n. 331, do TST; violação aos artigos 5º, II, e 37, §6º, da CRFB; inaplicabilidade da multa do artigo 477, parágrafo 8º, da CLT; aplicação indevida de juros de 1% ao mês contra a Fazenda Pública; ser indevida a indenização substitutiva de seguro desemprego e o vale transporte; o adicional noturno já integra o pagamento; a não possibilidade de concessão do adicional de insalubridade sem perícia.

Apesar de devidamente notificadas, a reclamada e a reclamante não apresentaram contrarrazões.

O Ministério Público do Trabalho manifestou-se pelo prosseguimento do feito e reservou-se no direito à futura manifestação caso entendesse necessário.

FUNDAMENTAÇÃO

DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO

Conheço do Recurso Ordinário do litisconsorte, porque atendidos os pressupostos de admissibilidade.

MÉRITO

Da responsabilidade subsidiária

Dispõe o art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993 (Lei de Licitações e contratos administrativos) que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, inclusive, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento.

O Supremo Tribunal Federal, na Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC n. 16, pronunciou a compatibilidade do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93, com a Constituição da República, não havendo mais dúvida de que a inadimplência da contratada, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento.

Todavia, essa declaração de constitucionalidade não afasta a responsabilidade da Administração Pública quando a inadimplência de encargos trabalhistas da contratada decorre da culpa do Ente Público, esta entendida como o descumprimento do dever legal de impedir a consumação do dano.

A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, em harmonia com o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre essa questão, firmou-se no sentido de que os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21/06/1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada (Súmula n. 331. V).

Ora, nos contratos administrativos, a Administração Pública tem o poder-dever de fiscalizar-lhes a execução, que deve ser obrigatoriamente acompanhada e fiscalizada por um representante, especialmente designado para esse fim, devendo este anotar todas as ocorrências relativas à execução do contrato em registro próprio e valer-se das medidas legais para a regularização, na hipótese de eventual descumprimento das cláusulas contratuais (artigos 58, III, 67 e 73, da Lei n. 8.666/1993).

Com efeito, a ausência ou a fiscalização insuficiente, meramente procedimental e sem compromisso com a efetividade do controle contratual, configura culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública.

E eficiência nessa seara, segundo a base doutrinária e normativa do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), referenciada pela manifestação do Ministério Público do Trabalho, envolve fiscalização no momento em que a terceirização é iniciada (fiscalização inicial); no momento em que antecede o pagamento da fatura (fiscalização mensal); no acompanhamento diário dos empregados terceirizados (fiscalização diária); na análise de data-base da categoria prevista em normas coletivas, controle de férias e estabilidades provisórias, entre outros (fiscalização especial).

No caso dos autos, denota-se que o Ente Público, como contratante dos serviços terceirizados, esteve alheio à fiscalização do fiel cumprimento dos encargos sociais devidos pela reclamada, cuja omissão da Administração, em valer-se das prerrogativas que lhe confere a lei, causou à reclamante o dano trabalhista alegado na inicial.

Com efeito, o convencimento acerca da omissão culposa do litisconsorte decorre da ausência de efetiva demonstração nos autos de que, durante a vigência do contrato, adotou todos os mecanismos de fiscalização adequados para a execução do contrato de prestação de serviços, conforme determina a Lei de Licitações (artigos 58, III, 67 e 73, da Lei n. 8.666/1993).

Não há falar, pois, em inversão do ônus da prova, já que o dever de fiscalização, com eficiência, advém do disposto nos artigos 58, III, 67 e 73, da Lei n. 8.666/1993.

Por isso, compete ao Ente Público comprovar o fiel cumprimento do dever de fiscalização, consoante o pacificado entendimento jurisprudencial dessa Corte representado pela Súmula n. 16, segundo a qual "A constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93, declarada pelo STF na ADC n. 16, não obsta o reconhecimento da responsabilidade de ente público quando este não comprova o cumprimento de seu dever de fiscalização do prestador de serviços". Destacamos.

Assim, mostra-se latente a culpa in vigilando do recorrente, ao não prestar a efetiva vigilância no cumprimento das obrigações trabalhistas, razão pela qual se afigura responsável subsidiário. E a responsabilização subsidiária abrange todas as verbas decorrentes da condenação do período laboral, consoante a pacífica jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (Súmula n. 331, VI), inclusive quanto ao pagamento das multas, por ventura aplicadas.

Do adicional de insalubridade e do adicional noturno

A litisconsorte afirma ser incabível o adicional de insalubridade em razão de inexistir prova pericial.

O Juiz de origem deferiu o adicional, com base na atividade exercida pela reclamante, bem como no laudo pericial juntado como prova emprestada.

Embora o artigo 195, da CLT, exija a realização de perícia para caracterizar o ambiente de trabalho insalubre, o laudo pericial, tomado como prova emprestada, pode suprir essa finalidade quando abrangidas as mesmas circunstâncias fáticas. E, no caso, as partes exerciam a mesma atividade e o local de trabalho era comum.

Com efeito, a perícia concluiu que havia exposição da profissional de enfermagem a agentes insalubres (id d1badf1, fls. 129). Além disso, o fato da reclamante atuar como enfermeira em ambiente hospitalar indica, consistentemente, que havia exposição habitual e sistemática a agentes patológicos, ainda mais se considerarmos o contato direto com pessoas enfermas e o manuseio de seringas.

Portanto, o trabalho realizado no hospital, por expor o trabalhador ao contato com agentes biológicos, ampara o direito ao pagamento do adicional de insalubridade, como decidiu a juíza de primeiro grau.

No que diz respeito ao adicional noturno, a litisconsorte alega que referida parcela já integrava a remuneração da autora. Ora, a afirmação não prospera, afinal a remuneração percebida pelo empregado deve discriminar todas as verbas que a compõem, o que não acontecia no caso sob análise.

Do seguro-desemprego

Mantenho os termos da decisão a quo quanto à obrigação de fazer (entrega dos formulários), contudo, no que diz respeito à indenização substitutiva do seguro-desemprego, comungo do entendimento de que não há em nosso ordenamento jurídico amparo à conversão da obrigação imposta à empregadora em indenização substitutiva.

Emerge, da inobservância da obrigação de fazer, apenas a multa prevista pelo art. 25 da Lei nº 7.998/90, cuja imposição compete às Superintendências Regionais do Trabalho (§ 1º do citado artigo), ao tempo em que o valor arbitrado reverte-se a favor do Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT.

Ressalte-se que inúmeros julgados de nossos Tribunais Trabalhistas convergem para este entendimento:

O seguro-desemprego é benefício de ordem legal, a cargo de um fundo criado por lei, vinculado ao Ministério do Trabalho. Não é, de forma alguma, encargo do empregador, cuja obrigação se resume ao fornecimento da documentação própria, a fim de possibilitar ao trabalhador a habilitação, junto ao órgão próprio. AGRAVO DE PETIÇÃO - SEGURO-DESEMPREGO. (TRT-AP-4503/98 - 1ª T. - Rel. Juiz João Eunápio Borges Júnior - Publ. MG. 10.07.99)

Assim, por falta de amparo legal, indevida é a conversão da obrigação de fazer em obrigação de dar, sob pena de afronta ao art. 5º, II, da Lei Maior, razão pela qual excluo da condenação o comando sentencial que autoriza, em caso de descumprimento da obrigação de fazer (entrega de formulários do seguro-desemprego), a conversão em indenização substitutiva.

Dos juros de mora

Conforme dispõe o art. 39, §1º, da Lei n. 8.177/1991, nos débitos trabalhistas devem incidir juros de mora de 1% ao mês, contados do ajuizamento da reclamatória.

Já a correção monetária incide a partir do primeiro dia do mês subsequente à prestação dos serviços, nos termos do art. 459, da CLT (Súmula n. 381, do Tribunal Superior do Trabalho).

Aliás, sobre a submissão da Fazenda Pública a essas regras legais, a Subseção de Dissídios Individuais I, do Tribunal Superior do Trabalho, pela Orientação Jurisprudencial n. 382, firmou entendimento segundo o qual a Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei n. 9.494, de 10/09/1997.

Além disso, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADI 4357/DF, ADI 4425/DF e outras, declarou a inconstitucionalidade da expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança", constante no §12, do art. 100, da Constituição da República, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 62/2009, regra semelhante à prevista no art. 1º-F da Lei n. 9.494, de 10/09/1997. Vejamos:

Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ações diretas, propostas pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e pela Confederação Nacional das Indústrias (CNI), para declarar a inconstitucionalidade: (...) c) da expressão 'índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança', constante do § 12 do art. 100 da CF, do inciso II do § 1º e do § 16, ambos do art. 97 do ADCT; (...). Declarou-se, ainda, a inconstitucionalidade parcial do § 12 do art. 100 da CF (...), no que diz respeito à expressão 'índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança', bem como do inciso II do § 1º e do § 16, ambos do art. 97 do ADCT. Realçou-se que essa atualização monetária dos débitos inscritos em precatório deveria corresponder ao índice de desvalorização da moeda, no fim de certo período, e que esta Corte já consagrara não estar refletida, no índice estabelecido na emenda questionada, a perda de poder aquisitivo da moeda. Dessa maneira, afirmou-se a afronta à garantia da coisa julgada e, reflexamente, ao postulado da separação dos Poderes. Na sequência, expungiu-se, de igual modo, a expressão 'independentemente de sua natureza', previsto no mesmo § 12 em apreço. Aludiu-se que, para os precatórios de natureza tributária, deveriam ser aplicados os mesmos juros de mora incidentes sobre todo e qualquer crédito tributário." (ADI 4.357 e ADI 4.425, rel. p/ o ac. min.Luiz Fux, julgamento em 13 e 14-3-2013, Plenário, Informativo 698.)

Logo, também se mostra inconstitucional, por arrastamento ou consequência lógica, o art. 5º, da Lei n. 11.960/2009, que deu a redação atual ao art. 1º-F, da Lei n. 9.494/1997.

Portanto, não há o que reformar.

Conclusão do recurso

Em conclusão, conheço do Recurso Ordinário do Estado do Amazonas e dou-lhe parcial provimento, para excluir da condenação a indenização substitutiva de seguro desemprego, mantenho a sentença, nos seus demais termos, na forma da fundamentação. Reduzo as custas processuais devidas pela reclamada para R$300,00, calculadas sobre o montante da condenação ora arbitrado em R$15.000,00.

Entendeu, contudo, a Egrégia 1ª Turma, por sua douta maioria, manter na condenação a indenização substitutiva do seguro-desemprego, negando provimento ao Recurso. Posicionamento em que fico vencida.

Participaram do julgamento as Excelentíssimas Desembargadoras FRANCISCA RITA ALENCAR ALBUQUERQUE - Presidente, SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS - Relatora e VALDENYRA FARIAS THOMÉ e a Excelentíssima Procuradora Regional do Trabalho da PRT da 11ª Região, ANA LÚCIA RIBAS SACCANI CASAROTTO.

 ISTO POSTO     

ACORDAM as Excelentíssimas Desembargadoras da PRIMEIRA TURMA, do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conhecer do Recurso Ordinário do Estado do Amazonas e, por maioria, negar-lhe parcial provimento, para manter a sentença, nos seus demais termos, na forma da fundamentação. Vencida parcialmente a Excelentíssima Desembargadora SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS que exclui da condenação a indenização substitutiva do seguro desemprego. Voto parcialmente divergente da Excelentíssima Desembargadora FRANCISCA RITA ALENCAR ALBUQUERQUE que exclui da condenação a multa do artigo 467, da CLT, a multa pela baixa da CTPS e defere o divisor 220 horas por mês.

 Sessão de Julgamento realizada em 05 de dezembro de 2017.

SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS

                         Relatora