PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO

 

PROCESSO nº 0000150-80.2017.5.11.0251 (RO)

RECORRENTE: ESTADO DO AMAZONAS (litisconsorte)

RECORRIDAS: MEIRE JANE NUNES LABORDA (reclamante)

ADVOGADA: DRA. FLÁVIA CAROLINE DE SANTANA

ALDRI SERVIÇOS LTDA (reclamada)

RELATORA: DESEMBARGADORA SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS

TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. EXISTÊNCIA. A construção jurisprudencial consubstanciada na Súmula n. 331, do Tribunal Superior do Trabalho, tem por fundamento os postulados constitucionais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, não afrontando o preceito contido no art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993. Restando evidenciada a ação ou omissão culposa do litisconsorte (culpa in vigilando), subsistente se mostra a responsabilidade subsidiária em relação às obrigações trabalhistas da contratada.

RELATÓRIO

A reclamante ajuizou ação, alegando que foi admitida pela reclamada em 01/06/2015, para trabalhar em favor do litisconsorte, na função de Agente de Limpeza, mediante remuneração mensal de R$1.000,00. Alegou: que não recebeu os salários dos meses de julho e agosto, bem como o saldo de salário de setembro de 2016; que não recebeu suas verbas rescisórias. Em razão do exposto, pleiteou: salários de julho e agosto de 2016; saldo de salário de setembro de 2016 (15 dias); aviso prévio (33 dias); 13º salário proporcional; férias proporcionais acrescidas de 1/3; FGTS (8% + 40%); indenização substitutiva do seguro-desemprego; multas dos artigos 467 e 477 da CLT; indenização do PIS; indenização por danos morais, em razão do não pagamento do PIS, no valor de R$5.000,00; benefícios da Justiça gratuita.

A Excelentíssima Juíza do Trabalho GISELE ARAÚJO LOUREIRO DE LIMA rejeitou as preliminares suscitadas e, no mérito, julgou a reclamatória parcialmente procedente, condenando a reclamada e, subsidiariamente, o Estado do Amazonas, a pagarem os seguintes pleitos: salários retidos de julho e agosto de 2016; saldo de salário (15 dias); aviso prévio (33 dias); 13º salário/2015 (07/12); 13º salário/2016 (10/12); férias proporcionais/2015 (07/12) acrescidas de 1/3; férias proporcionais/2016 (10/12) acrescidas de 1/3; FGTS (8% + 40%); multa do art. 477 da CLT. Julgou improcedentes os demais pleitos. Concedeu à reclamante os benefícios da Justiça gratuita.

O Estado do Amazonas interpôs Recurso Ordinário, alegando: a impossibilidade de responsabilização objetiva e transferência das obrigações trabalhistas ao litisconsorte, em virtude do disposto no art. 71 da Lei n. 8.666/93 e a ausência de provas da omissão na fiscalização; aplicação do entendimento firmado no julgado de repercussão geral RE n. 603.397; inconstitucionalidade da Súmula n. 331 do TST; afronta aos artigos 5º, II, LV, e 37, §6º, da CF; impossibilidade de condenação subsidiária ao pagamento das verbas rescisórias, bem como das multas dos artigos 467 e 477 da CLT.

A reclamante apresentou contrarrazões, pugnando pela rejição das razões recursais e manutenção da decisão de 1º grau.

O Ministério Público do Trabalho manifestou-se no sentido de não haver interesse público primário a justificar sua intervenção.

FUNDAMENTAÇÃO

Conheço do Recurso, porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.

MÉRITO RECURSAL

Da responsabilidade subsidiária

De plano, entendo que não se pode deixar de aplicar a construção jurisprudencial consubstanciada na Súmula n. 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho, pois seu fundamento é retirado dos postulados constitucionais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho.

A constatação jurisprudencial aí consolidada não nega vigência ao disposto no art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993, mas com ele se harmoniza diante da necessidade de se extrair da norma o preceito que melhor atinja os objetivos perseguidos pela ordem constitucional brasileira, dentre eles, construir uma sociedade livre, justa e solidária, erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais.

O Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC n. 16, pronunciou a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93, não havendo mais dúvida de que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento.

Contudo, essa declaração de constitucionalidade não afasta a responsabilidade da Administração Pública quando a inadimplência de encargos trabalhistas do contratado decorre da culpa do Ente Público, esta entendida como o descumprimento do dever legal de impedir a consumação do dano.

A Súmula n. 331 do TST, com nova redação dada pela Resolução n. 174, de 24 de maio de 2011, dispõe, verbis:

"SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI).

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n. 7.102, de 20/06/1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados a atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21/06/1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral." (não há destaques no original).

Exsurge, portanto, que a Corte Superior Trabalhista alterou seu posicionamento acerca da terceirização no âmbito das relações de trabalho. Isto porque havia o entendimento de que o Poder Público, isto é, o Estado, em tese, quando contratasse empresa para ceder mão de obra, ficaria responsável, subsidiariamente, pelo pagamento das verbas trabalhistas não adimplidas pela contratada.

Nesta fase atual, e por força de Decisão emanada do STF - Supremo Tribunal Federal (Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC n. 16), a responsabilidade subsidiária não decorre mais do simples inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte da terceirizada, devendo-se perquirir a culpa da Administração no descumprimento do preconizado na Lei n. 8.666/93, sobretudo sua negligência em promover a adequada fiscalização do cumprimento dos encargos laborais pela real empregadora.

Ora, nos contratos administrativos, a Administração Pública tem o poder-dever de fiscalizar-lhes a execução, que deve ser obrigatoriamente acompanhada e fiscalizada por um representante, especialmente designado para esse fim, devendo este anotar todas as ocorrências relativas à execução do contrato em registro próprio e valer-se das medidas legais para a regularização, na hipótese de eventual descumprimento das cláusulas contratuais (artigos 58, III, 67 e 73, da Lei n. 8.666/1993).

Nesse sentido, o Tribunal Superior do Trabalho vem decidindo:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. O Tribunal Regional decidiu a controvérsia em consonância com a Súmula nº 331, IV, desta Corte Superior, que tem por fundamento principalmente a responsabilidade subjetiva, decorrente da culpa in vigilando (arts. 186 e 927 do Código Civil). Isso porque os arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 impõem à administração pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. No presente caso, o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente a seus empregados as verbas trabalhistas que lhes eram devidas. Saliente-se que tal conclusão não implica afronta ao art. 97 da CF e à Súmula Vinculante nº 10 do STF, nem desrespeito à decisão do STF na ADC nº 16, porque não parte da declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas da definição do alcance da norma inscrita no citado dispositivo com base na interpretação sistemática, em conjunto com as normas infraconstitucionais citadas acima. (TST, 8.ª T., AIRR - 2777-08.2010.5.10.0000, Relatora Min. Dora Maria da Costa. DEJT - 25/02/2011)."

Nem se alegue que tais deveres legais não impõem à Administração o poder de somente liberar o pagamento a seus contratados após verificar o cumprimento dos encargos trabalhistas. Isso porque tais encargos sociais integram os deveres anexos da execução do contrato administrativo, não sendo juridicamente aceitável que a Administração receba a obra ou os serviços sem se ocupar dos meios e modos utilizados pelo contratado para cumprir a avença. Vale dizer, o fiel cumprimento do contrato administrativo inclui a adimplência pelo contratado dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, sob pena de aplicação das penalidades cabíveis, inclusive a rescisão do contrato, por descumprimento de cláusula contratual.

Na manifestação do Parquet Laboral, em outro feito semelhante a este, a Excelentíssima Procuradora do Trabalho ARIANNE CASTRO DE ARAUJO MIRANDA bem expôs que a ausência ou a fiscalização insuficiente, meramente procedimental e sem compromisso com a efetividade do controle contratual, configura culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública.

E eficiência nessa seara, segundo a base doutrinária e normativa do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), referenciada pela manifestação do Ministério Público do Trabalho, envolve fiscalização no momento em que a terceirização é iniciada (fiscalização inicial); no momento em que antecede o pagamento da fatura (fiscalização mensal); no acompanhamento diário dos empregados terceirizados (fiscalização diária); na análise de data-base da categoria prevista em normas coletivas, controle de férias e estabilidades provisórias, entre outros (fiscalização especial).

No caso dos autos, denota-se que o Estado do Amazonas esteve alheio à fiscalização do fiel cumprimento dos encargos sociais devidos pela reclamada, cuja omissão da Administração, em valer-se das prerrogativas que lhe confere a lei, causou à reclamante o dano trabalhista alegado na inicial. É que a reclamada deixou de pagar os direitos trabalhistas da autora, evidenciando que o Estado do Amazonas sempre esteve alheio à fiscalização do contrato de prestação de serviços terceirizados firmado com a reclamada.

Com efeito, o convencimento acerca da omissão culposa do litisconsorte decorre da ausência de efetiva demonstração nos autos de que, durante a vigência do contrato, adotou todos os mecanismos de fiscalização adequados para a execução do contrato de prestação de serviços.

Não há fundamento para a inversão do ônus da prova em desfavor do trabalhador hipossuficiente, uma vez que coube ao Ente Público desincumbir-se da fiscalização do contrato de prestação de serviços, um dos seus principais deveres republicanos na gestão do interesse público.

Ora, o litisconsorte tem o poder-dever de zelar pela eficiência da coisa pública (CF, art. 37, caput), e isso certamente inclui a fiscalização dos contratos de serviços, incluindo a fiscalização dos deveres trabalhistas contraídos pela empresa prestadora dos serviços terceirizados. Se o Ente Público dá mostras evidentes de ineficiência administrativa, afrontando o teor do art. 37, caput, da CRFB, deve por isso ser responsabilizado. Não se admite que a Administração Pública, que deve zelar pelo interesse coletivo, desfrute da mão de obra de trabalhadores absolutamente vulneráveis, que nem salários recebem, um dos direitos mais básicos e primários intrínsecos qualquer relação trabalhista.

Assim, entendo que não se pode deixar de aplicar os itens IV e V, da Súmula n. 331, do Tribunal Superior do Trabalho, pois, ainda que a contratação tenha decorrido de regular processo licitatório, restou latente a culpa in eligendo e in vigilando do recorrente, visto ter escolhido contratar uma empresa inidônea e por não prestar a efetiva vigilância no cumprimento das obrigações trabalhistas.

Logo, diante da culpa da Administração, afigura-se como responsável subsidiário, não havendo qualquer incompatibilidade com a Súmula n. 331, do Tribunal Superior do Trabalho, e o ordenamento jurídico pátrio.

Finalmente, quanto à extensão da responsabilização subsidiária, é pacífica a atual jurisprudência trabalhista no sentido de que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (Súmula n. 331, VI, do Tribunal Superior do Trabalho).

Revendo posicionamento anterior, passo a reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público também em relação à multa do artigo 477 da CLT.

Conclusão do recurso

Em conclusão, conheço do Recurso Ordinário do Estado do Amazonas e nego-lhe provimento, mantendo inalterada a decisão de 1º grau, conforme a fundamentação.

DISPOSITIVO

Participaram do julgamento as Excelentíssimas Desembargadoras FRANCISCA RITA ALENCAR ALBUQUERQUE - Presidente, SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS - Relatora e VALDENYRA FARIAS THOMÉ e a Excelentíssima Procuradora Regional do Trabalho da PRT da 11ª Região, ANA LÚCIA RIBAS SACCANI CASAROTTO.

 ISTO POSTO     

ACORDAM as Excelentíssimas Desembargadoras da PRIMEIRA TURMA, do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conhecer do Recurso Ordinário do Estado do Amazonas e, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo inalterada a decisão de 1º grau, conforme a fundamentação.

 Sessão de Julgamento realizada em 05 de dezembro de 2017.

SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS

Relatora

VOTOS