PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO

PROCESSO nº 0000960-63.2016.5.11.0001 (RO)

RECORRENTE: GEORGETON SOUZA OLIVEIRA

RECORRIDA: FUNDAÇÃO TELEVISÃO E RÁDIO CULTURA DO AMAZONAS

RELATOR: JOSÉ DANTAS DE GÓES

RITO: ORDINÁRIO

EMENTA

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO POSTERIOR À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. CONTRATO NULO. A contratação de servidor público sem prévia aprovação em concurso, após a promulgação da CF/88, encontra óbice no art. 37, II e § 2º da Carta Magna, somente lhe conferindo direito ao pagamento das horas trabalhadas e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. Inteligência da Súmula nº 363 do colendo TST. DIFERENÇAS SALARIAIS. REPERCUSSÕES DA PARCELA "ABONO SALARIAL" E REAJUSTES PREVISTOS EM NORMAS COLETIVAS. IMPOSSIBILIDADE. Considerando que a contratação do Reclamante se deu de forma irregular, ante a inobservância de exigência legal (concurso público), não há como se acolher os pedidos de diferenças salariais decorrentes das repercussões da parcela "abono salarial" e reajustes previstos em Normas Coletivas, pois ultrapassam o limite dos efeitos estipulados na Súmula nº 363 do TST, que limita o pagamento dos salários ao que foi pactuado. Com efeito, o intuito da Súmula é garantir uma indenização pela força de trabalho despendida e evitar o enriquecimento sem causa do Ente Público, sem, contudo, garantir direitos trabalhistas em geral ao trabalhador contratado, pois evidente que este também se beneficiou da contratação irregular. Recurso Ordinário do Reclamante Conhecido e Não Provido.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário, oriundos da MM. 1ª Vara do Trabalho de Manaus, em que são partes, como Recorrente, o Reclamante GEORGETON SOUZA OLIVEIRA, e a Reclamada FUNDAÇÃO TELEVISÃO E RÁDIO CULTURA DO AMAZONAS, como Recorrida.

O Reclamante ajuizou reclamação trabalhista (ID. ebf060c) narrando laborar em prol da Reclamada desde 31/05/1994, na função de editor de imagem JN2 de TV, auferindo, atualmente, salário base de R$ 824,41. Aduziu que, embora beneficiado com a concessão de abonos pelo Estado do Amazonas em 2001 e 2008, referidas parcelas jamais integraram a sua remuneração, para o efeito de repercussão sobre férias, 13º salários, FGTS e DSR, além de sustentar que a Reclamada nunca respeitou os reajustes pela data base da categoria. Por tais razões, requereu o pagamento das diferenças salariais decorrentes da ausência de repercussão dos abonos nas parcelas salariais, diferenças salariais decorrentes dos reajustes previstos nos instrumentos normativos e reflexos, indenização por danos morais, multa do art. 467 da CLT e a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita.

Emenda à petição inicial em ID. 85e41b3, com a retificação do valor da causa.

Nova Emenda à inicial em ID. 9e05f54, com fundamentos mais detalhados acerca dos pedidos e com o valor da causa retificado.

Em sede de Contestação (ID. 431597b), a Reclamada defendeu a nulidade da contratação do Autor e a aplicação da Súmula nº 363 do TST, ante a ausência de realização de concurso público. Prosseguiu argumentando que o pleito de diferenças salariais encontra óbice no artigo 37, X, da CF/88, e na Súmula n.º 339 do STF, sustentando, ainda, a inaplicabilidade das normas coletivas à Administração Pública. Requereu a total improcedência dos pleitos.

Após regular instrução processual, o Juízo a quo julgou improcedentes os pedidos, sob o fundamento de que os abonos pagos pela reclamada não possuem a mesma natureza do abono previsto no art. 457 da CLT, bem como que não se aplicam as normas coletivas mencionadas na inicial à Reclamada, já que integrante da Administração Pública Indireta Estadual. Concedidos, todavia, ao Autor, os benefícios da Justiça Gratuita (ID. 75c522b).

Inconformado, o Reclamante interpôs Recurso Ordinário (ID. 86f3861), sustentando que, por se tratar de empregado celetista, os abonos por ele percebidos integram a remuneração, com fulcro no art. 457 da CLT. Aduziu, ainda, que o fato de a Recorrida pertencer à administração pública, não a exime de seu compromisso de arcar com os reajustes salariais previstos em CCT. Pugnou pela total reforma do decisum primário.

Embora notificada, a Reclamada não apresentou Contrarrazões, conforme certificado em ID. c78929d.

Parecer Ministerial (ID. 9621c5b), no sentido de que a matéria discutida não ensejaria sua atuação, resguardando, contudo, o direito a manifestações futuras.

É o RELATÓRIO.

FUNDAMENTAÇÃO

Conhece-se do Recurso Ordinário interposto pelo Reclamante, eis que preenchidos todos os pressupostos de admissibilidade.

MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

a)

ENTIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE. SÚMULA 363, TST.

O Reclamante interpôs Recurso Ordinário requerendo a reforma da sentença, sustentando que, por se tratar de empregado celetista, os abonos por ele percebidos integram a remuneração, com fulcro no art. 457 da CLT. Aduziu, ainda, que o fato de a Recorrida pertencer à administração pública, não a exime de seu compromisso de arcar com os reajustes salariais previstos em CCT.

Analisa-se.

Nos termos do art. 37, II e § 2º da CF/88, a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, sendo nulo qualquer ato que não observe tal regra.

A exigência de prévia aprovação em concurso público apresenta-se como desdobramento dos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência, todos insculpidos no caput do art. 37, da CF/88, como princípios de observância obrigatória para a Administração Pública, seja ela direta ou indireta.

Com efeito, a norma constitucional em destaque é clara no sentido de fulminar de nulidade a contratação não precedida de concurso público, não sendo possível ao legislador infraconstitucional, tampouco ao intérprete da lei, criar exceções onde a lei não deixou espaço.

Neste contexto, consoante previsão do inciso XIX, do art. 37 da CF/88 e inciso IV do artigo 5.º do Decreto-lei n.º 200/67, as fundações públicas são criadas em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes.

Logo, por se tratarem de entidades da administração indireta, com supervisão ministerial, sujeitam-se às restrições de nível constitucional, como, por exemplo, a vedação à acumulação de cargos e empregos (art. 37, XVII) e a necessidade de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos antes da contratação dos empregados (art. 37, II).

Ou seja, o fato de as fundações estatais (como a Reclamada) estarem sujeitas ao regime jurídico das empresas privadas não afasta a exigência de concurso público para seus empregados, uma vez que incluída a Administração Indireta expressamente no caput do supracitado art. 37 da CF/88.

In casu, restou incontroverso nos autos que o Reclamante foi contratado pela Reclamada (Fundação Pública) em 1994, sem, contudo, ter sido aprovado em Concurso Público.

Tal questão foi suscitada em sede de Contestação pela Ré (ID. 431597b - págs. 3 a 5) sem qualquer objeção pelo Autor (ID. 5b630de), tendo sido analisada pelo juízo primário, o que afasta a aplicação do art. 10 do CPC/15.

Neste passo, não se pode olvidar que o obreiro tinha ciência dos fatos e também se beneficiou da situação irregular, já que de outra forma sequer teria o emprego na Reclamada.

Saliente-se, também, que a contratação do obreiro se deu em data posterior ao julgamento do Mandado de Segurança 21.322/DF, pelo Supremo Tribunal Federal, no qual fixou-se a aplicabilidade do princípio do concurso público (art. 37, IX, da CF) para toda a Administração Pública, direta e indireta, sendo declarados válidos os contratos pactuados em data anterior àquela decisão (23/04/1993).

Assim, por qualquer viés que se analise, verifica-se que o pacto laboral padece de vício insanável, razão pela qual deve ser considerado nulo de pleno direito.

Ante a ciência de ambas as partes contratantes (Reclamante e Reclamada) da irregularidade da contratação, veda-se, a um e outro, alegar a própria torpeza, a fim de obter vantagem pecuniária indevida. Isso porque a ninguém é dado descumprir a lei, alegando que não a conhece (art. 3º da LINDB).

Por via de consequência, reconhecida a afronta ao disposto no art. 37, inciso II e §2º, da CF/88, em face das peculiaridades do contrato de trabalho, a doutrina e a jurisprudência trabalhista reconhecem que não lhes são aplicáveis os princípios do direito comum, segundo os quais a nulidade produziria efeitos ex tunc.

Se assim fosse, o empregado não só deixaria de receber qualquer reparação decorrente da prestação laboral exercida em favor do órgão público, como estaria sujeito a devolver a contraprestação eventualmente percebida.

A contratação, em tais circunstâncias, dá ao trabalhador o direito de receber somente o valor correspondente à contraprestação pactuada pelo labor efetivamente prestado, em relação ao número de horas trabalhadas, e os valores referentes aos depósitos do FGTS, como forma de respeitar a primazia da pessoa humana e do valor social do trabalho, além de impedir o enriquecimento ilícito da Administração Pública.

Essa é a inteligência da Súmula n.º 363 do TST, a saber:

Súmula nº 363 do TST. CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Saliente-se que o intuito do Enunciado é garantir uma indenização pela força de trabalho efetivamente despendida e evitar o enriquecimento sem causa do Ente Público, mas não garantir direitos trabalhistas em geral ao obreiro contratado sem concurso público, pois evidente que o mesmo também se beneficiou da contratação viciada.

Deste contrato irregular, entretanto, em razão da peculiar situação do trabalhador, do qual não pode ter restituída a sua força laboral despendida, reconheceu-se, por meio da Súmula nº 363 do TST, apenas o direito ao pagamento dos salários e dos depósitos fundiários, pouco importando se o contrato estava em curso ou já havia sido rescindido.

Com efeito, considerando que o Autor não firmou contrato temporário com a Reclamada (o que incidiria no inciso IX do art. 37 da CF), tampouco foi aprovado em concurso público, não é considerada empregado público, mas, apenas, servidor pública no sentido amplo do instituto, por ter prestado serviços a um Ente Público. Essa, inclusive, é a nomenclatura utilizada no Enunciado supracitado para designar os trabalhadores contratados irregularmente pela Administração.

Por este motivo não se aplicam, no caso em comento, os preceitos da OJ 100 da SBDI-I e Súmula 455, ambas do C.TST, pois se referem aos empregados regularmente contratados pela Administração Pública, o que não é o caso do Reclamante.

Considerando, portanto, que a contratação do Reclamante se deu de forma irregular, tem-se devidas apenas as parcelas previstas na supramencionada Súmula.

b)

DIFERENÇAS SALARIAIS. REPERCUSSÕES DA PARCELA ABONO SALARIAL. REAJUSTES PREVISTOS EM NORMA COLETIVA. IMPOSSIBILIDADE.

O Autor requereu a reforma da decisão a fim de que sejam julgados procedentes os pedidos de repercussões da parcela abono salarial nas demais verbas trabalhistas e de reajustes salariais previstos nas normas coletivas da categoria.

Examina-se.

Consta na Emenda Substitutiva à Petição Inicial (ID. 9e05f54 - pág.3) que o Autor foi beneficiado pelo Governo do Estado do Amazonas com a concessão de dois abonos, o primeiro, no valor de R$ 120,00, em agosto de 2001, e o segundo, no valor de R$ 400,00, em setembro de 2008. Aduziu que tais valores nunca integraram sua remuneração para fins de cálculo de férias, 13.º salário, FGTS, DSR e "demais verbas reflexas".

Neste contexto, vale destacar que o Reclamante recebeu os abonos supracitados, sendo que o pedido se limita às repercussões da parcela nas demais verbas trabalhistas que entende devidas (férias, 13º salário, FGTS, DSR) e "demais verbas trabalhistas".

No que tange aos reajustes previstos em normas coletivas, o Autor destacou que nunca foram observados pela Reclamada, motivo pelo qual requereu não apenas o pagamento da parcela, como também suas repercussões nos demais consectários trabalhistas (ID. 9e05f54 - págs. 4 a 7).

Pois bem.

Conforme salientado em tópico anterior, a contratação do Reclamante sem prévia aprovação em concurso público é nula, por violação ao disposto no art. 37, inciso II e §2º, da CF/88. Logo, ao contrário do disposto pelo Julgador primário, não pode ser admitido o pleito de pagamento de diferenças salariais decorrentes da integração dos abonos salariais ou de reajustes previstos em normas coletivas, uma vez que, nos termos da Súmula 363 acima, é garantido ao trabalhador apenas o pagamento da contraprestação pactuada.

Em outras palavras, considerando que a contratação do Reclamante se deu de forma irregular, ante a inobservância de exigência legal (concurso público), não há como garantir-lhe os benefícios e vantagens previstos aos empregados regularmente contratados, mas, tão somente, os salários de acordo com o pactuado e os depósitos de FGTS, parcelas previstas na supramencionada Súmula.

Inexiste, portanto, direito ao recebimento de reflexos, seja de qual parcela for, sobre férias, 13º salário, DSR e "demais verbas trabalhistas".

Da mesma forma, não pode ser admitida a aplicação dos benefícios e vantagens previstos em instrumentos coletivos conforme pleiteia o Reclamante, pois viola frontalmente não apenas o art. 37, inciso II e § 2º, da CF/88, como também a Súmula nº 363 do TST. Ou seja, são incabíveis quaisquer outras parcelas além daquelas previstas na Súmula mencionada, uma vez que apresenta exceção aos efeitos da nulidade ante a complexidade e particularidade do Direito do Trabalho.

Esse é o entendimento do C.TST, a saber:

RECURSO DE REVISTA. RECLAMADO. COMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO. ADMISSÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. CARGO EM COMISSÃO. Inidôneo o art. 37, II, da Carta Magna, a fomentar argüida incompetência material da Justiça do Trabalho. Inespecífico o dissenso jurisprudencial. Incidência da Súmula 296/TST. Ad argumentandum, caso possível o deslinde da controvérsia sob a lente do art. 37, II, da Carta Magna, inviável o conhecimento da revista ao óbice da Súmula 126/TST, sedimentado o acórdão no acervo fático-probatório. Revista não-conhecida, no tema. CONTRATO NULO. ADMISSÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. EFEITOS. SÚMULA 363/TST. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.164/2001. IRRETROATIVIDADE. A aplicação do art. 19-A da Lei 8.036/90 a situações jurídicas anteriores a sua vigência não afronta o princípio da irretroatividade das leis, pois essa norma apenas confirma o direito preexistente do obreiro de ser indenizado pela força despendida (Lei 8.036/90), a fim de restaurar o status quo anterior ao negócio jurídico. Não vislumbrada, na hipótese, a existência de direito adquirido, ato jurídico perfeito ou coisa julgada a serem resguardados pela vedação do efeito retroativo, não há óbice à sua plena incidência à espécie, mesmo se atingida relação jurídica pretérita. OJ 362 da SDI-I/TST. Revista não conhecida no tema. BASE DE CÁLCULO. ABONO SALARIAL. Inviável a manutenção de abono salarial na base de cálculo das parcelas reconhecidas em sentença, considerando a nulidade contratual e a específica redação da Súmula 363/TST. Revista conhecida e provida, no tema. (RR - 31400-40.2005.5.20.0013 , Relatora Ministra: Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, Data de Julgamento: 29/10/2008, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/11/2008)

Ademais, elastecer os efeitos do contrato nulo de pleno direito, apenas para beneficiar o trabalhador, seria desprezar a norma basilar de que a ninguém é dado desconhecer a lei.

Consequentemente, não procede também o pleito de indenização por danos morais, por se tratar de pedido acessório.

Ante o exposto, nega-se provimento ao apelo do Reclamante, para manter a sentença que indeferiu o pleito de diferenças salariais decorrentes de reflexos, ainda que por fundamentação diversa.

DISPOSITIVO

Por tais razões, CONHECE-SE e NEGA-SE PROVIMENTO ao apelo do Reclamante, mantendo-se a sentença primária, que julgou improcedentes os pedidos da inicial, embora por fundamentação diversa. Tudo nos termos da fundamentação.

Acórdão

(Sessão Ordinária do dia 14 de dezembro de 2017)

Participaram do julgamento os Excelentíssimos  Desembargadores do Trabalho:  Presidente - ORMY DA CONCEIÇÃO DIAS BENTES; Relator - JOSÉ DANTAS DE GÓES; e RUTH BARBOSA SAMPAIO (membro da 2ª Turma, convocada). Presente, ainda, a Excelentíssima Procuradora do Trabalho da 11ª Região, FERNANDA PEREIRA BARBOSA.

ISTO POSTO,

ACORDAM os Desembargadores do Trabalho da TERCEIRA TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao apelo do Reclamante, mantendo-se a sentença primária, que julgou improcedentes os pedidos da inicial, embora por fundamentação diversa. Tudo nos termos da fundamentação.

Assinado em 18 de Dezembro de 2017.

 

JOSÉ DANTAS DE GÓES

Desembargador do Trabalho

Relator

VOTOS