PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO

 

PROCESSO nº 0000001-40.2017.5.11.0007 (RO)

RECORRENTE: TAYLLOR HENRIQUE SILVA DE ALBUQUERQUE, ESTADO DO AMAZONAS

RECORRIDO: TAYLLOR HENRIQUE SILVA DE ALBUQUERQUE, SALVARE SERVIÇOS MÉDICOS LTDA, TOTAL SAÚDE SERVIÇOS MÉDICOS E ENFERMAGEM LTDA - EPP, ESTADO DO AMAZONAS

RELATORA: MARIA DE FÁTIMA NEVES LOPES

EMENTA

TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. Responde o tomador dos serviços, subsidiariamente, pela satisfação dos direitos da parte obreira, quando esta lhe presta serviços em processo de terceirização de mão de obra, por meio de empresa interposta que não arcou com as obrigações decorrentes do contrato de trabalho. Constatada a culpa "in vigilando" do ente público, este deve assumir, supletivamente, os direitos trabalhistas dos empregados da contratada. Aplicação da Súmula nº 331, IV, V e VI, do TST. DIFERENÇAS SALARIAIS. O deferimento em sentença de adicional de insalubridade, bem como horas extras com os respectivos reflexos, abrange as diferenças salariais pleiteadas com base nesses pleitos. VALE-ALIMENTAÇÃO E VALE-TRANSPORTE. DIFERENÇAS. INDEVIDAS. Tendo o reclamante informado na inicial que laborava, em média, 16 plantões por mês, e constando nos contracheques o pagamento dessas verbas, é indevido o pagamento de vale transporte e vale alimentação decorrente de plantões eventuais. Recursos conhecidos e não providos.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário, oriundos da 7ª Vara do Trabalho de Manaus/AM, em que são partes, como recorrentes e recorridos, ESTADO DO AMAZONAS e TAYLLOR HENRIQUE SILVA e, apenas como recorridos, SALVARE SERVIÇOS MÉDICOS LTDA e TOTAL SAÚDE SERVIÇOS MÉDICOS E ENFERMAGEM LTDA.

Após regular instrução do processo e a aplicação de revelia ao litisconsorte e reclamada o juízo de primeiro grau, em sentença (Id 89fa5df), julgou parcialmente procedente a reclamação, para o fim de condenar a reclamada e, de forma subsidiária, o litisconsorte ao pagamento dos pleitos de: a) salário em atraso (outubro/2016), aviso prévio, 13° salário 2016, férias + 1/3 2016/2017, FGTS 8% não depositado e não abrangido pelo acordo parcial mais multa de 40%, a ser depositado em conta vinculada; b) multa do art. 477, §8º, da CLT; c) adicional de insalubridade em 20%, por todo o período laboral, considerando que o reclamante trabalha em jornada de 16 plantões mensais, além de reflexos aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3, FGTS 8% e 40%; d) uma hora intervalar em virtude da falta de usufruto do intervalo, considerando a escala de 16 plantões mensais, durante todo o período laboral, com reflexos em aviso prévio, férias + 1/3, 13º salário e FGTS; e) horas extras excedentes a jornada de 8h diárias, com adicional de 50%, considerando a escala de 16 plantões mensais, com jornada no período de 30.07.2015 a 14.04.2016, das 19:00h às 08:00h, e de 15.04.2016 até a data de seu desligamento laborou das 19h às 07h30min, com reflexos em aviso prévio, férias + 1/3, 13º salário e FGTS; e, f) adicional noturno de 20% sobre as horas trabalhadas a partir das 22h até o término da jornada, observada a escala de 16 plantões mensais. Outrossim, determino o depósito de FGTS 8% dos meses não depositados e não abrangidos no acordo parcial mais multa de 40%, com comprovação e a emissão da chave de conectividade, inclusive com repercussão do FGTS reflexo das parcelas deferidas no julgado. Concedeu os benefícios da justiça gratuita a reclamante.

Embarga de declaração o reclamante (Id 558a30a) alegando omissão no julgado quanto ao pedido de diferenças salariais, vale-transporte e vale-alimentação nos meses de agosto, setembro e outubro de 2016.

Sentença de embargos de declaração (Id 3335fd7) julgou-os parcialmente procedentes, acrescendo no dispositivo da sentença o pagamento de vale-transporte e vale-alimentação dos meses de agosto, setembro e outubro de 2016.

O litisconsorte interpôs recurso ordinário (Id 5add36a), suscitando, inicialmente, carência de ação - ilegitimidade passiva ad causam, incompetência absoluta da Justiça do Trabalho e mimetização das decisões judiciais. No mérito, arguiu a inconstitucionalidade da Resolução 174/2011 do TST, bem como violação aos arts. 37, §6º e 5º, incisos II e LV, da CF/88. Ao final, requereu o provimento do presente recurso para julgar improcedentes os pleitos deferidos pelo juiz monocrático.

O reclamante apresentou recurso ordinário (Id 7f78c3f) alegando, em síntese, que a reclamada pagava o salário a menor, não incluindo na base de cálculo o adicional de insalubridade e outros adicionais. Postulou diferenças salariais sobre todas as verbas trabalhista, 13° salário - todo período, férias + 1/3 - todo período, adicional noturno, FGTS - todo período, aviso prévio, bem como diferenças de vale-alimentação e vale-transporte.

O reclamante apresentou contrarrazões, pugnando pela manutenção da sentença (Id 98ccec9).

O Ministério Público do Trabalho opinou pela manutenção da sentença e prosseguimento do feito quanto ao recurso do litisconsorte, em relação ao da reclamante entende que inexiste interesse público que justifique sua intervenção (Id 2478bf2).

É o RELATÓRIO.

FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

Conheço de ambos os recursos, pois atendidos os pressupostos de admissibilidade.

Inicialmente, passo à análise do recurso ordinário do litisconsorte, uma vez que apresenta questões preliminares.

PRELIMINARES

Da incompetência da Justiça do Trabalho.

No que se refere à competência, a típica desta Justiça Especializada é a de compor os litígios decorrentes da relação de trabalho, incluídas todas as relações provenientes desta modalidade, inclusive o chamado trabalho subordinado, que é espécie deste, consoante regra contida no art. 114, incisos I e IX, do texto constitucional vigente: "Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I - as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;... IX - outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei". Portanto, nos litígios em que há relação de emprego permanente e subordinado, a competência é desta Justiça laboral.

No presente caso, os direitos trabalhistas postulados decorrem da vinculação empregatícia existente entre reclamante e reclamada, não sendo objeto da lide o reconhecimento de vínculo de emprego com o ente público, nem decorrentes do contrato administrativo firmado com a reclamada. Por conseguinte, esta Justiça Especializada é a competente para instruir e julgar a lide. Inteligência do art. 114 da Carta Magna.

Rejeito.

Da ilegitimidade passiva "ad causam".

Sustenta o litisconsorte sua ilegitimidade passiva para figurar na presente demanda.

Constato, nesse ponto, que as alegações do litisconsorte confundem-se com o mérito da demanda, exigindo uma análise mais aprofundada das provas já produzidas. Ressalte-se, ademais, que a legitimidade das partes, em qualquer polo, deve ser aferida em observância ao princípio da asserção, segundo o qual a legitimidade é aquilatada pelo juiz da causa, tendo, como parâmetro, a pertinência abstrata com o direito material controvertido, sendo exatamente o que se afigura nos presentes autos.

Deste modo, rejeito a preliminar.

Da mimetização das decisões judiciais.

Considerando a similitude da matéria com aquelas suscitadas por ocasião do mérito, deixo para apreciar a presente preliminar por ocasião da análise da responsabilidade da litisconsorte.

Deste modo, rejeito a preliminar.

Assim, rejeito as preliminares.

MÉRITO

RECURSO DO LITISCONSORTE

Da responsabilidade subsidiária.

O litisconsorte interpôs recurso ordinário, arguindo a inconstitucionalidade da Resolução 174/2011 do TST, bem como violação aos arts. 37, §6º e 5º, incisos II e LV, da CF/88. Ao final, requereu o provimento do presente recurso para julgar improcedentes os pleitos deferidos pelo juiz monocrático, inobservância do julgamento da ADC nº 16 pelo STF que decidiu pela constitucionalidade do art. 71, da Lei nº 8.666/93, além da inexistência de falha ou omissão do Estado quanto à fiscalização. Alegou aplicação indevida da Súmula nº 331, do TST.

Analiso

Inicialmente, é certo que o item II da Súmula 331 do TST expressamente dispõe que a contratação regular, por meio de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta e Indireta, como também é certo o fato de que nos presentes autos não há qualquer pedido nesse sentido, tampouco este foi reconhecido, até porque o vínculo foi firmado entre reclamante e reclamada.

No presente caso, ressalta-se que, em virtude da revelia dos demandados, tem-se que é incontroverso que o litisconsorte se utilizava da mão de obra fornecida pela reclamada.

Ademais, ao contrário do que relata o recorrente, não há qualquer prova concreta nos autos de que tenha fiscalizado o contrato firmado com o prestador de serviços, nem mesmo que tenha indicado um representante para supervisionar o cumprimento das obrigações dele decorrentes, até porque, conforme restou provado que a reclamante não recebeu os salários dos meses de dezembro 2013 a março de 2014, bem com as verbas rescisória devidas ao final do contrato. Além disso, não há nada indicando a retenção dos repasses financeiros à empresa, nem a comprovação de quitação das obrigações trabalhistas, como dispõe o art. 67, §2º, da Lei nº 8.666/93.

Logo, resta caracterizada a típica culpa "in vigilando" e, consequentemente, a responsabilidade subsidiária do litisconsorte pelo pagamento dos créditos dos empregados.

A esse respeito, registre-se que a Corte Superior Trabalhista, assentada na competência constitucional e legal que lhe é atribuída para ditar a uniformização dos julgados, definiu, por meio da edição da Súmula nº 331, a responsabilidade do tomador dos serviços, inclusive dos órgãos da administração direta, quando da ausência de fiscalização, conforme disposto nos itens IV, V e VI da supramencionada súmula.

Vale ressaltar que a decisão que ora mantém a responsabilidade subsidiária do ente público observa o posicionamento adotado no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, realizado pelo Supremo Tribunal Federal, que declarou a constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, determinando que os Tribunais observem, no caso concreto, a responsabilidade da Administração Pública.

Necessário também distinguir que a questão debatida no presente caso não é a efetivação de políticas públicas pelo Poder Judiciário para invocar a metodologia fuzzy. Pelo contrário, a responsabilidade do Estado decorreu de relação contratual, na qual houve evidente descumprimento da legislação trabalhista por uma empresa, que por sua vez foi contratada pelo ente público por meio de processo licitatório.

Outrossim, o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, só se justifica quando interpretado no contexto das demais normas, de forma sistemática. Não é rara a conivência, ainda que sem dolo ou culpa, dos agentes públicos pela falta ou insuficiência de acompanhamento da execução do contrato. E, nesta circunstância, o dever de indenizar do ente público decorre da previsão constitucional estampada no art. 37, § 6º, da CF, que, por força do princípio da hierarquia das leis, sobrepõe-se à vedação de que trata o § 1º, do art. 71 da Lei nº 8.666/93, descabendo a invocação do art. 5º, inc. II/CF.

Registre-se, ainda, que adoção da Súmula n° 331, IV, V e VI do TST não gera qualquer violação ou negativa de vigência à lei ou à Constituição, pois não cria obrigação sem previsão legal e, tampouco, declara inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, já que apenas reflete jurisprudência dominante do TST. Não há que se falar, portanto, em violação ao comando previsto na Súmula n° 10 do STF ou à previsão contida no art. 97 da CF. O caso em tela amolda-se perfeitamente ao estatuído na Súmula 331 do TST.

Ademais, a matéria encontra-se pacificada neste Regional, conforme Súmula 16, que assim dispõe:

SÚMULA 16. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. A constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, declarada pelo STF na ADC nº 16, não obsta o reconhecimento da responsabilidade de ente público quando este não comprova o cumprimento de seu dever de fiscalização do prestador de serviços.

Ressalto, por oportuno, que não se desconhece a tese fixada pelo STF no RE 760931, no sentido de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Ocorre que tal tese converge com o teor da Súmula nº 331, V, do TST.

Por seu turno, é de conhecimento geral que, nas razões de decidir expostas no voto de desempate proferido pelo Ministro Alexandre de Moraes, a condenação da Administração Pública só tem cabimento se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. Assim, em palavras diversas, transferiu-se o ônus da prova ao trabalhador.

Ocorre que, em consulta ao andamento do referido feito, nota-se que até o presente momento não houve trânsito em julgado da decisão, tampouco a publicação do acórdão. Isso se deu porque ainda não houve consenso acerca de sua redação final. Sendo assim, mostra-se prudente aguardar a publicação da decisão para sua aplicação, motivo pelo qual mantenho o posicionamento exposto.

Nesta linha, entendo correta a decisão do juízo primário que reconheceu a responsabilidade do tomador dos serviços no caso concreto, considerando que a empresa prestadora de serviço deixou de cumprir com suas obrigações trabalhistas. Ademais, o litisconsorte não fez prova da quitação das parcelas trabalhistas postuladas, nem mesmo da ausência de seu direito.

Não obstante tal fato, no tocante à multa do art. 467 da CLT, entendo que esta deve ser excluída da condenação, porquanto inexistentes parcelas incontroversas, uma vez que todos os pedidos foram devidamente contestados pelo litisconsorte. Assim, reformo a sentença nesse particular.

Ademais, não assiste razão ao recorrente quando afirma que cabe apenas à reclamada o adimplemento das obrigações contratuais, porquanto a própria Súmula nº 331, do TST, em seu inciso VI, determina claramente que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação, referentes ao período da prestação de serviços.

Nada a reformar.

DO RECURSO DO RECLAMANTE

Das diferenças salariais.

Busca o reclamante a reforma da sentença para que lhe sejam deferidas diferenças salariais. Afirma que a reclamada não levava em consideração todas as parcelas de natureza salariais como adicional de insalubridade, plantões habituais, dentre outros, para pagamento de 13º, férias +1/3, e recolhimento de FGTS, conforme contracheques, devendo ser reformada a sentença.

Analiso

Compulsando os autos, constato que o reclamante não recebeu durante o contrato social o adicional de insalubridade, sendo deferido na sentença, que determinou o pagamento do adicional com reflexos em aviso prévio, 13º salário, férias +1/3, FGTS 8% e 40% (Id 89fa5df).

Assim, a condenação em diferenças dessas verbas (13º salário, férias e FGTS por acréscimo da parcela adicional de insalubridade seria bis in idem, eis que já houve condenação em reflexos, como bem entendeu a sentença de embargos de declaração (Id 3335fd7).

O mesmo ocorre em relação às diferenças referente aos plantões habituais, o reclamante afirmou na inicial (Id ec5a488) que laborava em média 16 plantões por mês sem receber corretamente pelos plantões realizados e pelas horas excedentes.

A sentença (Id 89fa5df) decidiu: "...julgo procedente o pagamento de hora extras excedentes a jornada de 8h/diárias, com adicional de 50%, considerando a escala de 16 plantões mensais, com jornada no período de 30.07.2015 a 14.04.2016, das 19h às 8h, e de 15.04.2016 até a data de seu desligamento laborou das 19h às 7h, com reflexos em aviso prévio, férias + 1/3, 13º salário e FGTS".

Com efeito, tendo a sentença deferido as horas extras excedentes da 8ª considerando a escala de 16 plantões mensais com reflexos nas parcelas requeridas, as diferenças salariais já foram deferidas, sendo incabível novo deferimento.

Nada a reformar.

Das diferenças de vale-transporte e vale-alimentação.

Busca o reclamante a reforma da sentença para que lhe seja deferido as diferenças de vale-transporte e vale-alimentação. Argumenta que a sentença deferiu esses pleitos sobre 16 plantões, somente nos meses de agosto a outubro/2016, e recebia apenas R$ 130,00 por mês a título de vale-alimentação, sendo devido as diferenças de vale-transporte e vale-alimentação de todo o período contratual.

Analiso.

A sentença de embargos de declaração (Id 3335fd7) assim decidiu quanto ao pleito:

"... A embargante traz fato novo não esclarecido em exordial. Na petição inicial, ID. ec5a488, afirma "O Reclamante sempre trabalhou desde a data de sua admissão em 30.07.2015 até a data de seu desligamento 20.10.2016, cumprindo em média 16 plantões por mês e com jornada no período de 30.07.2015 a 14.04.2016, das 19:00h às 08:00h, e de 15.04.2016 até a data de seu desligamento laborou das 19:00 às 07:30h, sem contudo receber a paga de todos os plantões realizados e das horas excedentes, e sempre com 15 a 20 minutos de intervalo para refeição, sem contudo, fazer jus a 1 hora de intervalo intrajornada." Já nos embargos de declaração afirma "Assim, além dos 13 plantões contratados, o Embargante realizava mais 3 eventuais (extras), os quais não eram pagos ao Embargante, conforme contracheques anexados aos autos. Desta feita, requer, com a devida vênia, a reforma do julgado, no sentido de deferir o pagamento de vale transporte e vale alimentação durante todo o pacto laboral, referente aos plantões extras, além dos 16 plantões de agosto, setembro e outubro/2016." Claro e notório está a deficiência da petição inicial, que não soube esclarecer se o autor foi contratado para 13 ou 16 plantões, o que somente vem prejudicar o mesmo. O que ocorre nestes embargos é alegação de fato novo em momento inoportuno".

Dessa forma, tendo o reclamante informado na inicial que laborava, em média, 16 plantões por mês e, constando o pagamento de vale-transporte e vale-alimentação nos contracheques juntados aos autos, entendo, como o Juízo a "quo", que esses valores correspondiam aos 16 plantões mensais, sendo incabível pagamento de diferenças dessas verbas decorrentes de plantões eventuais, como bem decidiu a sentença, que deve ser mantida.

Nada a reformar.

Em conclusão, conheço de ambos os recursos ordinários, rejeito as preliminares suscitadas e, no mérito, nego-lhes provimento, mantendo a sentença em todos os seus termos na forma da fundamentação. /nd.

ACÓRDÃO

(Sessão Ordinária do dia 7 de dezembro de 2017)

Participaram do julgamento os Excelentíssimos  Desembargadores do Trabalho:  Presidente - ORMY DA CONCEIÇÃO DIAS BENTES; Relatora - MARIA DE FÁTIMA NEVES LOPES; e JOSÉ DANTAS DE GÓES. Presente, ainda, a Excelentíssima Procuradora Regional do Trabalho da 11ª Região, ANA LÚCIA RIBAS SACCANI CASAROTTO.

POSTO ISSO,

ACORDAM os Membros integrantes da TERCEIRA TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, em conhecer de ambos os recursos ordinários, rejeito as preliminares suscitadas e, no mérito, nego-lhes provimento, mantendo a sentença em todos os seus termos na forma da fundamentação.

 

Maria de Fátima Neves Lopes

relatora

 

 

VOTOS