PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO

 

PROCESSO nº 0000392-23.2016.5.11.0009 (RO)

RECORRENTE: ESTADO DO AMAZONAS

RECORRIDOS: ALDA MARIA ALVES MONTEIRO E J M SERVIÇOS PROFISSIONAIS CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO LTDA

RELATOR: RUTH BARBOSA SAMPAIO

EMENTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA ESTATAL. TERCEIRIZAÇÃO. SÚMULA 331, V, DO C. TST. ÔNUS DA PROVA. APTIDÃO DE PROVA. HIPOSSUFICIÊNCIA DA PARTE OBREIRA. Consagrou-se responsabilidade estatal pelo descumprimento de parcelas trabalhistas, no caso de terceirização lícita, na forma subsidiária, desde que comprovada conduta culposa do ente público, não bastando a configuração objetiva, conforme se alinha ao entendimento seguido pelo E. STF, após a declaração de constitucionalidade do art. 71 da Lei n.º 8.666/1993 - ADC 16. Contudo, a matéria não pode ser resolvida simplesmente pela aplicação dos princípios de supremacia e indisponibilidade do interesse público, art. 37 da CFRB/1988, nem pela presunção de legitimidade dos atos administrativos, haja vista que o Estado não pode se prevalecer de sua magnitude para se sobrepor a direito humano fundamental: o trabalho (artigos 1º, IV; 6º e 170, caput, da CFRB/1988). Assim, seria forçoso atribuir à parte hipossuficiente da relação a carga de comprovar que o Ente Estatal descumprira os deveres de fiscalização ou elegera de forma irregular o contrato firmado com a empresa intermediadora de mão de obra, em configuração de ilegítima prova diabólica (art. 373, §2º, NCPC/2015). Nada mais justo que ao Ente Público, com notória aptidão para produção da prova, já que dotado de todo o aparato de servidores, recursos e serviços burocráticos, outorgue-se o ônus probatório acerca da regularidade do contrato firmado com a empresa terceirizante, não se exigindo esforço desmedido, já que o controle exercido perpassa por documentações que apenas pertencem à Administração Pública e à empresa intermediadora. Noutro giro, não se pode desprezar que a busca da verdade real prescreve que ambas as partes possuem interesse no esclarecimento dos fatos, a fim de que se sustente a decisão de forma justa e efetiva, havendo dever comparticipativo das partes, forte no art. 6º do NCPC/2015. Firmou-se, assim, a responsabilidade subsidiária do ente público por culpa in vigilando.Recurso conhecido e não provido.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Recurso Ordinário, oriundo da 9ª Vara do Trabalho de Manaus, em que são partes, como recorrente, ESTADO DO AMAZONAS e, como recorridas, ALDA MARIA ALVES MONTEIRO e JM SERVIÇOS PROFISSIONAIS CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO LTDA.

A reclamante ajuizou reclamatória trabalhista, em face de JM SERVIÇOS PROFISSIONAIS CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO LTDA, e, subsidiariamente, em face do ESTADO DO AMAZONAS, alegando que trabalhou para a reclamada no período de 10/11/2004 a 29/11/2015, exercendo a função de serviços gerais, em escala 12x36, mediante remuneração de R$1.989,97. Narra que foi dispensada sem justa causa, tendo recebido o TRCT apenas para possibilitar o levantamento do FGTS, depositado durante o período contratual e a habilitação ao seguro desemprego. Ressalta que não houve o pagamento das verbas rescisórias, tampouco percebeu os salários dos meses de agosto, setembro e outubro. Pugna pelo pagamento das verbas rescisórias, a incidência da multa do art. 477 da CLT. Requer a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

O Estado do Amazonas apresentou contestação às fls. 32/36.

A reclamada, embora regularmente notificada, quedou-se inerte quanto ao comparecimento à audiência e quanto a apresentação de defesa, sendo-lhe aplicada a revelia e confissão quanto à matéria fática (fl. 42).

Às fls. 42/44,sentença proferida pela Exmo. Juiz do Trabalho, José Antônio Correa Francisco, a qual julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, condenando a reclamada e, subsidiariamente, o litisconsorte a pagar à reclamante a quantia líquida de R$27.864,21, relativa as verbas rescisórias postuladas na inicial. Concedidos os benefícios da Justiça Gratuita.

O litisconsorte interpôs recurso ordinário às fls. 49/56. Preliminarmente arguiu a incompetência absoluta da justiça do trabalho para julgar responsabilidade do Estado do Amazonas decorrente de contrato administrativo. No mérito, assevera que a decisão primária incorreu em violação literal de lei federal, consoante o julgamento da ADC nº 16 pelo STF, que julgou constitucional o art. 71, da Lei nº 8.666/93. Aponta que houve inexistência de falha ou omissão do Estado do Amazonas quanto à fiscalização. Pontua acerca da inconstitucionalidade da Súmula 331, V, do TST. Alega que houve violação ao art. 37, §6°, da CF/88. Defende a impossibilidade da condenação subsidiária do Estado. Entende indevida a aplicação de juros de mora no percentual de 1%, considerando a vigência do art. 1º-F da Lei 9.494/97.

Contrarrazões pela reclamante às fls. 58/64.

Ausente contrarrazões da reclamada.

Instado a se manifestar, o Ministério Público do Trabalho emitiu parecer à fl. 87.

É O RELATÓRIO.

FUNDAMENTAÇÃO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Conheço do recurso ordinário interposto pelo litisconsorte, eis que preenchidos os requisitos legais de admissibilidade: os pressupostos intrínsecos (legitimidade, capacidade e interesse) e extrínsecos (tempestividade, representação regular e preparo). Tempestividade - sentença prolatada em 12/07/2016, ocorrendo a interposição do recurso ordinário em 28/07/2016; representação regular por Procuradora do Estado; isento de preparo.

PRELIMINARMENTE

Da incompetência da Justiça do Trabalho

O litisconsorte alega preliminarmente a incompetência da Justiça do Trabalho para julgar responsabilidade do Estado do Amazonas, ante a inexistência de relação trabalhista entre a reclamante e o litisconsorte.

Razão, porém, não lhe assiste.

Trata-se de empregada contratada por empresa terceirizada para trabalhar para o litisconsorte.

Conforme demonstrado na instrução processual, a reclamante firmou contrato de trabalho com a reclamada. Desse modo, existente o liame trabalhista regido pelos artigos 2º e 3º da CLT, de onde se conclui que a Justiça do Trabalho é competente para conhecer e julgar a presente demanda, pois não se trata de vínculo estatutário, temporário, ou administrativo, mas de alegação de responsabilidade subsidiária do Ente Público nos termos do item IV da Súmula 331 do TST, em decorrência de prestação de serviço inadimplida.

Note-se que, diferentemente do que alega o litisconsorte, a pretensão da autora se resume ao reconhecimento da responsabilidade pela culpa in eligendo e/ou in vigilando em virtude do contrato de emprego havido com a primeira reclamada.

Destaca-se ainda que a apreciação da referida matéria não contraria o disposto no artigo 114 da Constituição Federal. Tem-se que a inexistência probatória da quitação das obrigações trabalhistas pela empregadora - prestadora dos serviços -, aliada a inexistência probatória do dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da tomadora no decorrer da avença, além de revelar a inidoneidade contratual e obrigacional da prestadora, identifica, inequivocamente, as culpas in eligendo e in vigilando da tomadora dos serviços- ora litisconsorte -, gerando, assim, a responsabilidade subsidiária desta quanto às obrigações trabalhistas inadimplidas pela prestadora.

Rejeito a preliminar.

MÉRITO

Da responsabilidade subsidiária

O litisconsorte assevera que a decisão primária incorreu em violação literal de lei federal, consoante o julgamento da ADC nº 16 pelo STF, que julgou constitucional o art. 71, da Lei nº 8.666/93. Aponta que houve inexistência de falha ou omissão do Estado do Amazonas quanto à fiscalização. Pontua acerca da inconstitucionalidade da Súmula 331, V, do TST. Alega que houve violação ao art. 37, §6°, da CF/88. Defende a impossibilidade da condenação subsidiária do Estado. Entende indevida a aplicação de juros de mora no percentual de 1%, considerando a vigência do art. 1º-F da Lei 9.494/97.

Ipso facto, verificar-se-á se o Ente Público é ou não responsável subsidiário pelo pagamento das verbas pleiteadas pela reclamante, pois para tanto necessário se faz, conforme art. 818 da CLT c/c art. 373 do CPC/2015, a existência nos autos de provas de que o Ente Estatal teve culpa in vigilando pela falta de pagamento de salários e verbas rescisórias.

Com efeito, diante dos argumentos lançados pelo recorrente, Estado do Amazonas, em seu recurso,para melhor compreendermos a matéria em exame sobre sua responsabilidade supletiva, necessário fazermos uma breve incursão sobre o que foi decidido pelo STF na Ação Direta de Constitucionalidade nº 16/DF, a respeito do §1º do art. 71 da Lei 8.666/93 e do item IV da Súmula 331 do TST.

Analisemos, portanto, a ementa da decisão do STF na ADC nº 16, in verbis:

Processo: ADC 16 DF

Relator(a): Min. CEZAR PELUSO

Julgamento: 24/11/2010

Órgão Julgador: Tribunal Pleno

Publicação: DJE-173 DIVULG 08-09-2011 PUBLIC 09-09-2011 EMENT VOL-02583-01 PP-00001

Parte(s): GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL PGDF - ROBERTA FRAGOSO MENEZES KAUFMANN E OUTRO(A/S)

EMENTA. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a Administração Pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, §1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, §1º, da Lei Federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.

DECISÃO. Após o voto do Senhor Ministro Cezar Peluso (Relator), que não conhecia da ação declaratória de constitucionalidade por não ver o requisito da controvérsia judicial, e o voto do Senhor Ministro Marco Aurélio, que a reconhecia e dava seguimento à ação, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Menezes Direito. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e a Senhora Ministra Ellen Gracie. Falaram, pelo requerente, a Dra. Roberta Fragoso Menezes Kaufmann e, pela Advocacia-Geral da União, o Ministro José Antônio Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 10.09.2008. Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Cezar Peluso (Presidente), julgou procedente a ação, contra o voto do Senhor Ministro Ayres Britto. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.11.2010.

A propósito, além da decisão supratranscrita, necessário examinarmos o art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, diretamente relacionado à responsabilidade subsidiária do Ente Público, in verbis:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O TST, em razão da decisão do Supremo Tribunal Federal no ADC nº16/DF, alterou a Súmula nº 331, que passou a vigorar com o seguinte texto:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, inciso II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Pois bem.

O Supremo Tribunal, ao Julgar ADC nº 16/DF, declarou a constitucionalidade do §1º do art. 71 da Lei 8.666/93 e afirmou que o TST, ao afastar a aplicabilidade do referido dispositivo legal sem declarar sua inconstitucionalidade, com a aplicação do item IV da Súmula 331 do TST, violou a Súmula Vinculante nº 10 do STF, pois feriu a cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da CF.

Data maxima venia aos venerandos entendimentos dos Excelentíssimos Ministros do STF na ADC nº 16/DF, que afirmaram ter o TST violado a Súmula Vinculante nº 10 daquela mais alta Corte Constitucional, peço venia para dissentir do elevado entendimento, pois o TST, em meu modesto pensar, não violou a Súmula Vinculante nº 10 e nem o art. 97 da Constituição Federal que lhe deu fundamento, pois não houve negativa da aplicação do art.71, §1º, da Lei 8.666/93, já que a Justiça do Trabalho, através de seus Tribunais e o TST, deu interpretação sistemática, ao invés da interpretação literal, ao referido dispositivo, por ser mais concernente às questões fáticas que envolvem a culpa in vigilando da Administração Pública.

De fato, o STF, ao decidir a ADC nº 16/DF, declarando a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, não mudou os rumos das decisões do TST que já atribuía aos Entes Públicos a responsabilidade subsidiária por culpa in vigilando, conforme item IV da Súmula 331. E nem poderia ser diferente, como bem observou o Ministro Cezar Peluso, em seu voto na ADC nº16/DF.

Destarte, o TST, ao uniformizar sua jurisprudência sobre o tema em exame, não pronunciou a inconstitucionalidade do referido dispositivo da Lei de Licitação, até porque não há controvérsia sobre a sua constitucionalidade, mas tão somente sobre a interpretação no que concerne a questões fáticas que envolvem a culpa in vigilando da Administração Pública.

Vejamos a seguinte decisão que evidencia o que estamos falando:

Processo: RR 164320115040741 16-43.2011.5.04.0741

Relator(a): Maria de Assis Calsing

Julgamento: 08/05/2013

Órgão Julgador: 4ª Turma

Publicação: DEJT 10/05/2013

EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Diante da ofensa ao art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, determina-se o processamento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Para que seja autorizada a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada conforme o disposto na Lei nº 8.666/93, deve ser demonstrada a sua conduta omissiva no que se refere à fiscalização do cumprimento das obrigações relativas aos encargos trabalhistas. Esse, aliás, foi o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, que em recente decisão (ADC nº 16 - 24/11/2010), ao declarar a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, asseverou que, constatada a culpa in vigilando, gera-se a responsabilidade subsidiária do ente público. Não estando comprovada a omissão culposa do ente público em relação à fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, não há de se falar em responsabilidade subsidiária. Recurso de Revista conhecido e provido.

Examinando a decisão supratranscrita face a ADC nº16/DF, resta evidente que a decisão do STF fez com que o TST adequasse os itens IV e V da Súmula 331 ao seu entendimento, mas nada que modificasse a interpretação sistemática feita pelos Tribunais do Trabalho do art.71, §1º, tendo em vista os artigos 186 e 927, caput, do Código Civil de 2002 e artigos 29, inciso V, 58, inciso III, e 67 da Lei nº 8.666/93, além, é claro, da análise da questão fática relativa à culpa in vigilando.

A respeito da responsabilidade subsidiária do Ente Público pelas dívidas trabalhistas deixadas pelas empresas prestadoras de serviço é bom lembrar que o Estado, nas contratações através de licitação, é obrigado a verificar previamente a idoneidade econômica e administrativa da empresa cujos serviços pretende terceirizar, pois é proibido participar do certame licitatório quem detém dívidas trabalhistas, fundiárias e previdenciárias, consoante art. 29 da Lei 8.666/93, senão vejamos:

Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em: (Redação dada pela Lei nº 12.440, de 2011) (Vigência)

I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);

II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;

III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;

IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social, demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.

V - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

VI - prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII- A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943. (Incluído pela Lei nº 12.440, de 2011) (Vigência)

Ora, se o Ente Público, mesmo antes da contratação de empresa terceirizada, deve exercer vigilância sobre os participantes do processo licitatório no tocante a dívidas trabalhistas, conforme podemos constatar da leitura do art. 29 da Lei 8.666/93, supratranscrito, muito mais deve fazê-lo depois de sua contratação, por conta da observância aos princípios constitucionais da moralidade, legalidade, motivação, publicidade e eficiência, previstos no caput do art. 37 da Constituição Federal.

Nessa perspectiva, a obrigação de vigiar é ínsita da Administração Pública, pois sua responsabilidade, segundo a Constituição Federal, é objetiva pelos danos que causar a terceiro, consoante estabelece o art. 37, §6º, da CF, in verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Com efeito, a instituição da responsabilidade objetiva da Administração Pública no Brasil se deve porque nós vivemos em um Estado Democrático de Direito e não em um Estado Absolutista, segundo o qual a Administração Pública não erra porque todos os seus atos são considerados legais.

A nossa Constituição Federal, resguardando o direito do terceiro prejudicado, afastou a responsabilidade subjetiva, adotando a responsabilidade objetiva, do risco administrativo, no art. 37, §6º, pelo dano causado pelo Ente Público através de seus agentes, até porque a pessoa jurídica, sendo uma abstração da lei, somente pode exercer seus atos através de seus agentes.

A despeito da responsabilidade objetiva do Ente Público, prevista no art. 37, §6º, da CF, sua literalidade tem sido afastada pelo STF, aplicando-se a interpretação sistemática, reconhecendo a responsabilidade subjetiva mediante provas da culpa in vigilando do Ente Estatal. Sobre o assunto vejamos o que dispõe o art. 67, §§1º e 2º, da Lei 8.666/93 - Lei de Licitação:

Art. 67.A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§1ºO representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

O entendimento do Supremo Tribunal de que o terceiro prejudicado é a Administração Pública e não o trabalhador, no meu sentir, com todo respeito, não pode prosperar, na medida em que o Ente Público se beneficiou do serviço do empregado e, se este não foi prestado a contento, cabia à Administração Pública fiscalizar na forma do art. 67 da Lei 8.666/93, pois, mesmo não sendo o Estado empregador nos moldes da CLT, terceiriza mão de obra, o que lhe coloca, também, na posição de responsável pela locação de serviços.

Assim, tendo em conta que a reclamante executou serviços para a Administração Pública através de empresa interposta, fora das três modalidades previstas na Constituição Federal, Lei Maior, a quem todo arcabouço legislativo deve obediência, resta claro que a posição de terceiro prejudicado não é da Administração, pois havendo a reclamante trabalhado em seu favor, deve receber seus salários, porque a Constituição Federal proíbe o trabalho escravo, valoriza o trabalho e protege a dignidade humana.

Ipso factum, se a empresa terceirizada põe trabalhadores a serviço do Estado e deixa de pagar os seus salários, assinar sua CTPS e quitar as parcelas rescisórias e encargos fiscais e previdenciários é óbvio que resta caracterizado prejuízo ao trabalhador que não pode trabalhar sem a devida contraprestação financeira, configurando o trabalho escravo, com o qual a Administração Pública não pode compactuar.

É indubitável que o ônus probandi cabe a quem alega na forma do art. 818 da CLT c/c art. 373 do CPC/2015, ou seja, à reclamante cabe provar os fatos constitutivos de seu direito e à reclamada e ao litisconsorte os impeditivos, modificativos e extintivos dos direitos alegados.

A Justiça do Trabalho é, por sua essência, aquela que busca equilibrar dois pesos bem diferentes representados pelo empregado e empregador, aquele que oferece sua força de trabalho e aquele que se beneficia dela. O trabalhador, por ser dependente economicamente, e, portanto hipossuficiente, necessita de um olhar diferente da justiça, já que devemos tratar os desiguais desigualmente, observando o princípio da isonomia previsto na Constituição Federal.

Com efeito, no caso em questão, para que o princípio da isonomia seja observado, bem como o princípio da valorização do trabalho e da dignidade da pessoa humana, tornando efetiva a justiça, necessário se faz a inversão do ônus da prova pelo princípio da aptidão, sendo, no caso, o ônus de provar a culpa pela inadimplência trabalhista pertencente ao empregador, nos termos do art. 2º da CLT, e ao Ente Público, conforme estabelece o art. 67 da Lei 8.666/03.

A terceirização é a dissociação da relação de trabalho e daquela econômica dela proveniente, através da outorga de serviços não estruturais da empresa ou da administração pública a terceiros, intermediados por empresa com a qual se mantém contrato de natureza cível.

Conceitua o insígne Ministro Maurício Godinho Delgado, acerca da terceirização como fenômeno moderno do Direito do Trabalho, in verbis:

Para o Direito do Trabalho terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente . Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a estes laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. A terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora deste trabalhador envolvido.(DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. - 15. ed. - São Paulo: LTr, 2016, pág. 487).

Defende parte da doutrina que a terceirização possui diversos malefícios à progressividade dos direitos trabalhistas e apesar da roupagem formal, com registro e observância de normas trabalhistas, carece de efetividade normativa, tendo em vista que sua intensidade e qualidade protetiva se encontram aquém dos padrões constitucionais e das relações tidas de forma direta com o prestador de serviços, culminando no denominado regime paralelo de trabalho rarefeito (DELGADO, Gabriela Neves. Os limites constitucionais da terceirização. - 1 ed. - São Paulo: LTr, 2014, pág. 106).

Embora não haja regulamentação em vigor acerca da matéria, a jurisprudência consolidada pelo C. TST, com vistas à proteção do trabalhador e de toda a principiologia erigida no Direito do Trabalho, firmou a possibilidade de terceirização de atividades-meio, além de outros serviços especializados como vigilância, conservação e limpeza, desde que ausentes os requisitos para configuração da relação de emprego (artigos 2º e 3º da CLT), vide Súmula nº 331 do C. TST, já anteriormente citada.

E, em que pese ao posicionamento que vem sendo adotado pelas Doutas Turmas do C. TST em atribuir o ônus probatório da falha na fiscalização (culpa in vigilando) ou na eleição (culpa in eligendo) contratual ao reclamante/trabalhador, ouso discordar e fundamento.

A matéria não pode ser resolvida simplesmente pela aplicação dos princípios de supremacia e indisponibilidade do interesse público, art. 37 da CFRB/1988, nem pela presunção de legitimidade dos atos administrativos, haja vista que o Estado não pode se prevalecer de sua magnitude para se sobrepor a direito humano fundamental: o trabalho.

Ora, nota-se historicamente que o Direito do Trabalho possui o desiderato de equilibrar a balança desfavorável existente entre o capital avassalador e a alienação da força de trabalho, privilegiando que o "trabalhador não é mercadoria", conforme Declaração de Filadélfia, 1944 (Anexo da Constituição da Organização Internacional do Trabalho - OIT)

Assim, sobreleva-se que na seara trabalhista, tanto na esfera material, quanto nas normas pertencentes à sistemática processual, busca-se a compensação debitória complexa das partes, ou seja, nada mais do que o próprio princípio tuitivo, visto sob a ótica da proteção do trabalho como valor constitucionalmente protegido, através da isonomia material e do status de direito social (artigos 1º, IV; 6º e 170, caput, da CFRB/1988).

Portanto, através dessas premissas, seria forçoso atribuir à parte hipossuficiente da relação a carga de comprovar que o Ente Estatal descumprira os deveres de fiscalização ou elegera de forma irregular o contrato firmado com a empresa intermediadora de mão de obra, em configuração de ilegítima prova diabólica, vedada pelo Código de Processo Civil/2015, conforme disposição do art. 373, §2º, deste diploma, aplicável à esfera trabalhista, consoante art. 769 da CLT c/c art. 15 do CPC/2015, transcrevo:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

Nada mais justo que ao Ente Público, com notória aptidão para produção da prova (art. 373, §1º, do CPC/2015), já que dotado de todo o aparato de servidores, recursos e serviços burocráticos, outorgue-se o ônus probatório acerca da regularidade do contrato firmado com a empresa terceirizante, não se exigindo esforço desmedido, já que o controle exercido perpassa por documentações que apenas pertencem à Administração Pública e à empresa intermediadora.

Noutro giro, não se pode desprezar que a busca da verdade real prescreve que ambas as partes possuem interesse no esclarecimento dos fatos, a fim de que se sustente a decisão de forma justa e efetiva, havendo dever comparticipativo das partes, forte no art. 6º do CPC/2015.

Ademais, ressalto o conteúdo da Súmula nº 16 deste E. Tribunal:

SÚMULA 16. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. A constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, declarada pelo STF na ADC nº 16, não obsta o reconhecimento da responsabilidade de ente público quando este não comprova o cumprimento de seu dever de fiscalização do prestador de serviços.

O Estado do Amazonas, ente da administração pública direta, pactuou contrato de prestação de serviços com a reclamada, todavia, refuta a responsabilidade subsidiária.

Do módico acervo probatório, não vislumbro nenhum documento que comprove o efetivo controle de fiscalização da regularidade da prestação de serviços firmada entre os reclamados no período de prestação de serviços pela reclamante. Ora, a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias relativas aos trabalhadores da empresa contratada exige uma apresentação periódica de inúmeros documentos relativos ao contrato dos trabalhadores, tais como recibo de pagamento de salário e guias de recolhimento do FGTS e INSS.

No caso dos autos, é evidente o descumprimento de inúmeras obrigações contratuais, comprometendo sobremaneira a regularidade dos contratos, os quais deveriam ser acompanhados de modo firme pelo Estado do Amazonas.

Nesse passo, não restou comprovado que o Estado do Amazonas tenha exercido tal prerrogativa rigorosamente, como forma de buscar evitar a inadimplência da empresa contratada para com os empregados. Logo, não há como afastar, ao menos no caso dos autos, a culpa in vigilando por parte do recorrente.

Desse modo, a partir da análise exauriente da conduta estatal, firmo a responsabilidade subsidiária do Ente Público, restando caracterizada a culpa na vigilância do contrato firmado com o reclamado, razão pela qual irrepreensível a decisão a quo.

Por todo o exposto, mantendo inalterada a r. sentença de primeiro grau no que se refere à condenação subsidiária.

Dos juros aplicáveis à Fazenda Pública

O litisconsorte requer a aplicação dos juros de mora na execução contra a Fazenda Pública, conforme o disposto no art. 1º-F da Lei 9494/97, com alteração dada pela Lei 11.960/09.

Sem razão.

Importante salientar que o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação alterada pela Lei 11.960/09, estabeleceu nova sistemática para incidência de juros e atualização nas condenações impostas à Fazenda Pública, "independentemente de sua natureza", cingindo-se o ponto nodal da questão à interpretação que se dá a essa expressão contida na lei.

Entendo, todavia, que a inclusão da expressão "independentemente de sua natureza" em nada modifica o entendimento acerca da inaplicabilidade do art. 1º-F da Lei 9.494/97 no caso de condenação subsidiária do Estado, pois a natureza da condenação (ação de conhecimento, de execução, cautelar, mandamental ou executiva lato sensu), mencionada no aludido dispositivo de lei, não se confunde com a responsabilidade subsidiária pelo cumprimento da obrigação já estabelecida em título executivo.

Desse modo, a nova lei não altera a conclusão no tocante à incidência de juros na condenação subsidiária da Fazenda Pública, seja pela ausência de previsão expressa nesse sentido, seja pela impossibilidade jurídica de ser aplicada taxa de juros distinta para o devedor principal (prestador de serviços) e o devedor subsidiário (tomador de serviços) quando indivisível a obrigação, questão não solucionada pela nova legislação acerca da matéria.

O disposto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97 aplica-se somente no que se refere à fixação de juros de mora devidos a condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias a servidores e empregados públicos.

Nesse sentido é o entendimento do TST:

AGRAVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JUROS. FAZENDA PÚBLICA. NÃO PROVIMENTO. O disposto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97 incide apenas nas hipóteses em que a Fazenda Pública responde na condição de devedora principal pelo pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos a servidores e empregados públicos. Inteligência da Orientação Jurisprudencial nº 382 da SBDI-1. Agravo a que se nega provimento. (AIRR - 113900-24.1997.5.02.0021; Órgão Judicante: 5ª Turma; Relator: Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos; Data da Publicação: 06/09/2013)

Assim, mesmo diante da alteração promovida pela Lei 11.960/09, a OJ 382 da SDI-1 permanece plenamente válida, continuando aplicável para os casos em que a Administração Pública é condenada subsidiariamente pelas obrigações da empregadora principal, não lhe sendo devida a limitação de juros prevista no artigo 1º-F da Lei 9494/97.

A OJ 382 da SDI-1 possui o seguinte teor:

382. JUROS DE MORA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494, DE 10.09.1997. INAPLICABILIDADE À FAZENDA PÚBLICA QUANDO CONDENADA SUBSIDIARIAMENTE. (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010) A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997.

Assim, não há que se falar em reforma da sentença nesse ponto.

DISPOSITIVO

 EM CONCLUSÃO, conheço do recurso ordinário interposto pelo litisconsorte, rejeito a preliminar de incompetência da justiça do trabalho e, no mérito,nego-lhe provimento, mantendo a sentença inalterada em todos os seus termos, na forma da fundamentação.

 

Participaram do julgamento as Excelentíssimas Desembargadoras do Trabalho e o Juiz Convocado: Presidente: MÁRCIA NUNES DA SILVA BESSA; Relatora: RUTH BARBOSA SAMPAIO; ADILSON MACIEL DANTAS.

Representante do MPT: Excelentíssima Senhora FERNANDA PEREIRA BARBOSA, Procuradora do Trabalho da PRT da 11ª Região.

 

ISTO POSTO

ACORDAM as Desembargadoras do Trabalho e o Juiz Convocado da SEGUNDA TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conhecer do Recurso Ordinário interposto pelo litisconsorte, rejeitar a preliminar de incompetência da justiça do trabalho e, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo a sentença inalterada em todos os seus termos, na forma da fundamentação.

Sessão realizada em 11 de dezembro de 2017.

 

RUTH BARBOSA SAMPAIO

Desembargadora do Trabalho-Relatora

VOTOS