PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO

 

PROCESSO nº 0001836-56.2016.5.11.0053 (AIRO)

AGRAVANTE: IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO COMETA LTDA ME

RECORRENTE: ESTADO DE RORAIMA

AGRAVADOS/RECORRIDOS: ELY PEIXOTO TRAJANO e IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO COMETA LTDA - ME

RELATORA: RUTH BARBOSA SAMPAIO

 

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. DESERÇÃO. Mesmo dada a oportunidade de a parte comprovar a alegação de sua hipossuficiência ou comprovar o recolhimento do depósito exigido pelo artigo 899, parágrafo 7º, da CLT, ela ficou inerte, estando deserto o agravo interposto. Agravo de Instrumento não Conhecido.

 

RECURSO ORDINÁRIO DO LITISCONSORTE. REPERCUSSÃO GERAL. A repercussão geral reconhecida em recurso extraordinário não acarreta a suspensão dos presentes autos. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. SÚMULA 331, ITEM V, DO C. TST. ÔNUS DA PROVA. APTIDÃO DE PROVA. HIPOSSUFICIÊNCIA DA PARTE OBREIRA. Consagrou-se responsabilidade estatal pelo descumprimento de parcelas trabalhistas, no caso de terceirização lícita, na forma subsidiária, desde que comprovada conduta culposa do ente público, não bastando a configuração objetiva, conforme se alinha ao entendimento seguido pelo E. STF, após a declaração de constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 - ADC 16. Contudo, a matéria não pode ser resolvida simplesmente pela aplicação dos princípios de supremacia e indisponibilidade do interesse público, art. 37 da CFRB/1988, nem pela presunção de legitimidade dos atos administrativos, haja vista que o Estado não pode se prevalecer de sua magnitude para se sobrepor a direito humano fundamental: o trabalho (artigos 1º, inciso IV; 6º e 170, caput, da CFRB/1988). Assim, seria forçoso atribuir à parte hipossuficiente da relação a carga de comprovar que o Ente Estatal descumprira os deveres de fiscalização ou elegera de forma irregular o contrato firmado com a empresa intermediadora de mão de obra, em configuração de ilegítima prova diabólica (art. 373, § 2º, CPC/2015). Nada mais justo que ao Ente Público, com notória aptidão para produção da prova, já que dotado de todo o aparato de servidores, recursos e serviços burocráticos, outorgue-se o ônus probatório acerca da regularidade do contrato firmado com a empresa terceirizante, não se exigindo esforço desmedido, já que o controle exercido perpassa por documentações que apenas pertencem à Administração Pública e à empresa intermediadora. Noutro giro, não se pode desprezar que a busca da verdade real prescreve que ambas as partes possuem interesse no esclarecimento dos fatos, a fim de que se sustente a decisão de forma justa e efetiva, havendo dever comparticipativo das partes, forte no art. 6º do CPC/2015. In casu, o módico acervo probatório não comprovou que o litisconsorte de fato fiscalizava o termo de parceria firmado com a reclamada em relação às obrigações trabalhistas existentes aos terceirizados, nem sequer há indícios nos autos que houvesse algum controle sobre a atuação do reclamado. Firmou-se, assim, a responsabilidade subsidiária do ente público por culpa in vigilando. Recurso ordinário do litisconsorte conhecido e não provido.

 

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Agravo de Instrumento em Recurso Ordinário interposto pela agravante, oriundos da MM. 03ª Vara do Trabalho de Boa Vista, em que figuram, como agravante, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO COMETA LTDA ME e, como agravados, ESTADO DE RORAIMA e ELY PEIXOTO TRAJANO.

O MM. Juízo a quo, Exmo. Juiz do Trabalho, Raimundo Paulino Cavalcante Filho, julgou parcialmente procedente a reclamatória trabalhista para condenar a reclamada e, subsidiariamente, a litisconsorte ao pagamento de aviso-prévio, salário retido, 13º salário, férias + 1/3, FGTS (8% + 40%); indenização por danos morais no valor de R$ 2.200,00, multas do artigo 477, da CLT e artigo 523, do CPC e concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Em recurso ordinário, às fls. 127/145, a litisconsorte alega que há necessidade de sobrestamento do feito em razão da repercussão geral reconhecida pelo STF no RE nº 760.931/DF. Afirma ser constitucional o artigo 71, parágrafo 1º da lei de licitação. Aduz que não há prova da culpa in vigilando ou culpa in eligendo da recorrente. Alega que não há prova de ato ilícito praticado pelo Poder Público. Sustenta a aplicabilidade da Súmula 363, do TST, respondendo por saldo de salário e FGTS.

A reclamada, às fls. 147/151, apresenta recurso ordinário, sem apresentar o devido preparo.

Contrarrazões do reclamante ao recurso da litisconsorte às fls. 158/164 dos autos.

Denegado seguimento ao recurso da reclamada à fl. 165 dos autos.

A agravante/reclamada interpõe Agravo de Instrumento, às fls. 169/173, alega que se faz necessária a gratuidade da justiça, pois não possui condições financeiras para recolhimento de valores a título de depósito recursal e custas judiciais. Requer o destrancamento do recurso.

Não foram apresentadas contrarrazões pela reclamada ao recurso da litisconsorte conforme certidão à fl. 176 dos autos.

O reclamante não apresentou recurso conforme certidão à f. 176 dos autos.

Parecer do MPT às fls. 180/181 dos autos.

Decisão desta Relatora, à fl. 182, para que a agravante comprove os pressupostos legais para a gratuidade da justiça ou realize o depósito de 50% conforme artigo 899, parágrafo 7º, do CPC.

A agravante não se manifestou nos autos conforme certidão à fl. 185 dos autos.

É O RELATÓRIO.

FUNDAMENTAÇÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO

Não Conheço do agravo de instrumento interposto pelo agravante eis que preenchidos os requisitos previstos nos artigos 897, já que a agravante/reclamada não comprovou o depósito exigido no artigo 899, parágrafo 7º, da CLT.

Além disso, a agravante-reclamada não comprovou os requisitos legais para a concessão dos benefícios da justiça gratuita, uma vez que não basta alegar a ausência de condições financeiras para realização do depósito recursal e custas processuais, a parte deve provar. Embora esta Relatora tenha dado a oportunidade de a parte comprovar a sua alegação, ela não se manifestou motivo pela qual entendo inadmissível a peça recursal e não conheço do agravo de instrumento interposto.

Logo, à luz do contexto processual dos autos e, considerando a deserção do apelo ordinário, escorreita a decisão do Juízo de primeiro grau que negou seguimento ao recurso interposto pela reclamada, por deserção, não havendo que se falar em reforma, nesse particular.

RECURSO ORDINÁRIO DO ESTADO DE RORAIMA

Conheço do recurso ordinário interposto pelo litisconsorte, eis que preenchidos os requisitos legais de admissibilidade: os pressupostos intrínsecos (legitimidade, capacidade e interesse) e extrínsecos (tempestividade, representação regular e preparo). Tempestividade - a sentença foi prolatada em 27/04/2017 - fl. 126, tendo o litisconsorte o prazo em dobro para recorrer e ocorrendo a interposição do recurso em 02/05/2017 - fl. 127; representação regular por Procurador nos termos da Súmula 436, do TST e isento de preparo.

REPERCUSSÃO GERAL

O litisconsorte alega que há necessidade de sobrestamento do feito em razão da repercussão geral reconhecida pelo STF no RE nº 760.931/DF.

Sem razão.

O reconhecimento de repercussão geral pelo STF, por si só, não acarreta a suspensão de todos os processos sobre a mesma matéria. Ademais, o STF não determinou a suspensão dos processos que envolvam a matéria discutida nos autos. Por fim, o princípio da duração razoável do processo sustenta a continuidade da demanda, sem ofensa aos ditames legais vigentes.

Assim, rejeito o pedido de diligência.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

O litisconsorte afirma ser constitucional o artigo 71, parágrafo 1º da lei de licitação. Aduz que não há prova da culpa in vigilando ou culpa in eligendo da recorrente. Alega que não há prova de ato ilícito praticado pelo Poder Público. Sustenta a aplicabilidade da Súmula 363, do TST, respondendo por saldo de salário e FGTS.

Sem razão.

Com efeito, diante dos argumentos lançados pelo recorrente, Estado do Amazonas, em seu recurso, para melhor compreendermos a matéria em exame sobre sua responsabilidade supletiva, necessário fazermos uma breve incursão sobre o que foi decidido pelo STF na Ação Direta de Constitucionalidade nº 16/DF, a respeito do §1º do art. 71 da Lei 8.666/93 e do item IV da Súmula 331 do TST.

Analisemos, portanto, a ementa da decisão do STF na ADC nº 16, in verbis:

Processo: ADC 16 DF

Relator(a): Min. CEZAR PELUSO

Julgamento: 24/11/2010

Órgão Julgador: Tribunal Pleno

Publicação: DJE-173 DIVULG 08-09-2011 PUBLIC 09-09-2011 EMENT VOL-02583-01 PP-00001

Parte(s): GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL PGDF - ROBERTA FRAGOSO MENEZES KAUFMANN E OUTRO(A/S)

EMENTA. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a Administração Pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, §1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, §1º, da Lei Federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.

DECISÃO. Após o voto do Senhor Ministro Cezar Peluso (Relator), que não conhecia da ação declaratória de constitucionalidade por não ver o requisito da controvérsia judicial, e o voto do Senhor Ministro Marco Aurélio, que a reconhecia e dava seguimento à ação, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Menezes Direito. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e a Senhora Ministra Ellen Gracie. Falaram, pelo requerente, a Dra. Roberta Fragoso Menezes Kaufmann e, pela Advocacia-Geral da União, o Ministro José Antônio Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 10.09.2008. Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Cezar Peluso (Presidente), julgou procedente a ação, contra o voto do Senhor Ministro Ayres Britto. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.11.2010.

A propósito, além da decisão supratranscrita, necessário examinarmos o art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, diretamente relacionado à responsabilidade subsidiária do Ente Público, in verbis:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O TST, em razão da decisão do Supremo Tribunal Federal no ADC nº 16/DF, alterou a Súmula nº 331, que passou a vigorar com o seguinte texto:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, inciso II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Pois bem.

O Supremo Tribunal, ao Julgar ADC nº 16/DF, declarou a constitucionalidade do §1º do art. 71 da Lei 8.666/93 e afirmou que o TST, ao afastar a aplicabilidade do referido dispositivo legal sem declarar sua inconstitucionalidade, com a aplicação do item IV da Súmula 331 do TST, violou a Súmula Vinculante nº 10 do STF, pois feriu a cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da CF.

Data maxima venia aos venerandos entendimentos dos Excelentíssimos Ministros do STF na ADC nº 16/DF, que afirmaram ter o TST violado a Súmula Vinculante nº 10 daquela mais alta Corte Constitucional, peço venia para dissentir do elevado entendimento, pois o TST, em meu modesto pensar, não violou a Súmula Vinculante nº 10 e nem o art. 97 da Constituição Federal que lhe deu fundamento, pois não houve negativa da aplicação do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, já que a Justiça do Trabalho, através de seus Tribunais e o TST, deu interpretação sistemática, ao invés da interpretação literal, ao referido dispositivo, por ser mais concernente às questões fáticas que envolvem a culpa in vigilandoda Administração Pública.

De fato, o STF, ao decidir a ADC nº 16/DF, declarando a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, não mudou os rumos das decisões do TST que já atribuía aos Entes Públicos a responsabilidade subsidiária por culpa in vigilando, conforme item IV da Súmula 331. E nem poderia ser diferente, como bem observou o Ministro Cezar Peluso, em seu voto na ADC nº 16/DF.

Destarte, o TST, ao uniformizar sua jurisprudência sobre o tema em exame, não pronunciou a inconstitucionalidade do referido dispositivo da Lei de Licitação, até porque não há controvérsia sobre a sua constitucionalidade, mas tão somente sobre a interpretação no que concerne a questões fáticas que envolvem a culpa in vigilando da Administração Pública.

Vejamos a seguinte decisão que evidencia o que estamos falando:

Processo: RR 164320115040741 16-43.2011.5.04.0741

Relator(a): Maria de Assis Calsing

Julgamento: 08/05/2013

Órgão Julgador: 4ª Turma

Publicação: DEJT 10/05/2013

EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Diante da ofensa ao art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, determina-se o processamento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Para que seja autorizada a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada conforme o disposto na Lei nº 8.666/93, deve ser demonstrada a sua conduta omissiva no que se refere à fiscalização do cumprimento das obrigações relativas aos encargos trabalhistas. Esse, aliás, foi o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, que em recente decisão (ADC nº 16 - 24/11/2010), ao declarar a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, asseverou que, constatada a culpa in vigilando, gera-se a responsabilidade subsidiária do ente público. Não estando comprovada a omissão culposa do ente público em relação à fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, não há de se falar em responsabilidade subsidiária. Recurso de Revista conhecido e provido.

Examinando a decisão supratranscrita face a ADC nº 16/DF, resta evidente que a decisão do STF fez com que o TST adequasse os itens IV e V da Súmula 331 ao seu entendimento, mas nada que modificasse a interpretação sistemática feita pelos Tribunais do Trabalho do art. 71, §1º, tendo em vista os artigos 186 e 927, caput, do Código Civil de 2002 e artigos 29, inciso V, 58, inciso III, e 67 da Lei nº 8.666/93, além, é claro, da análise da questão fática relativa à culpa in vigilando.

A respeito da responsabilidade subsidiária do Ente Público pelas dívidas trabalhistas deixadas pelas empresas prestadoras de serviço é bom lembrar que o Estado, nas contratações através de licitação, é obrigado a verificar previamente a idoneidade econômica e administrativa da empresa cujos serviços pretende terceirizar, pois é proibido participar do certame licitatório quem detém dívidas trabalhistas, fundiárias e previdenciárias, consoante art. 29 da Lei 8.666/93, senão vejamos:

Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em: (Redação dada pela Lei nº 12.440, de 2011) (Vigência)

I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);

II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;

III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;

IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social, demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.

V - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

VI - prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII- A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943. (Incluído pela Lei nº 12.440, de 2011) (Vigência)

Ora, se o Ente Público, mesmo antes da contratação de empresa terceirizada, deve exercer vigilância sobre os participantes do processo licitatório no tocante a dívidas trabalhistas, conforme podemos constatar da leitura do art. 29 da Lei 8.666/93, supratranscrito, muito mais deve fazê-lo depois de sua contratação, por conta da observância aos princípios constitucionais da moralidade, legalidade, motivação, publicidade e eficiência, previstos no caputdo art. 37 da Constituição Federal.

Nessa perspectiva, a obrigação de vigiar é ínsita da Administração Pública, pois sua responsabilidade, segundo a Constituição Federal, é objetiva pelos danos que causar a terceiro, consoante estabelece o art. 37, §6º, da CF, in verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Com efeito, a instituição da responsabilidade objetiva da Administração Pública no Brasil se deve porque nós vivemos em um Estado Democrático de Direito e não em um Estado Absolutista, segundo o qual a Administração Pública não erra porque todos os seus atos são considerados legais.

A nossa Constituição Federal, resguardando o direito do terceiro prejudicado, afastou a responsabilidade subjetiva, adotando a responsabilidade objetiva, do risco administrativo, no art. 37, §6º, pelo dano causado pelo Ente Público através de seus agentes, até porque a pessoa jurídica, sendo uma abstração da lei, somente pode exercer seus atos através de seus agentes.

A despeito da responsabilidade objetiva do Ente Público, prevista no art. 37, §6º, da CF, sua literalidade tem sido afastada pelo STF, aplicando-se a interpretação sistemática, reconhecendo a responsabilidade subjetiva mediante provas da culpa in vigilando do Ente Estatal. Sobre o assunto vejamos o que dispõe o art. 67, §§1º e 2º, da Lei 8.666/93 - Lei de Licitação:

Art. 67.A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§1ºO representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

O entendimento do Supremo Tribunal de que o terceiro prejudicado é a Administração Pública e não o trabalhador, no meu sentir, com todo respeito, não pode prosperar, na medida em que o Ente Público se beneficiou do serviço do empregado e, se este não foi prestado a contento, cabia à Administração Pública fiscalizar na forma do art. 67 da Lei 8.666/93, pois, mesmo não sendo o Estado empregador nos moldes da CLT, terceiriza mão de obra, o que lhe coloca, também, na posição de responsável pela locação de serviços.

Assim, tendo em conta que a reclamante executou serviços para a Administração Pública através de empresa interposta, fora das três modalidades previstas na Constituição Federal, Lei Maior, a quem todo arcabouço legislativo deve obediência, resta claro que a posição de terceiro prejudicado não é da Administração, pois havendo a reclamante trabalhado em seu favor, deve receber seus salários, porque a Constituição Federal proíbe o trabalho escravo, valoriza o trabalho e protege a dignidade humana.

Ipso factum, se a empresa terceirizada põe trabalhadores a serviço do Estado e deixa de pagar os seus salários é óbvio que resta caracterizado prejuízo ao trabalhador que não pode trabalhar sem a devida contraprestação financeira, configurando o trabalho escravo, com o qual a Administração Pública não pode compactuar.

É indubitável que o ônus probandi cabe a quem alega na forma do art. 818 da CLT c/c art. 373 do CPC/2015, ou seja, à reclamante cabe provar os fatos constitutivos de seu direito e à reclamada e ao litisconsorte os impeditivos, modificativos e extintivos dos direitos alegados.

A Justiça do Trabalho é, por sua essência, aquela que busca equilibrar dois pesos bem diferentes representados pelo empregado e empregador, aquele que oferece sua força de trabalho e aquele que se beneficia dela. O trabalhador, por ser dependente economicamente, e, portanto hipossuficiente, necessita de um olhar diferente da justiça, já que devemos tratar os desiguais desigualmente, observando o princípio da isonomia previsto na Constituição Federal.

Com efeito, no caso em questão, para que o princípio da isonomia seja observado, bem como o princípio da valorização do trabalho e da dignidade da pessoa humana, tornando efetiva a justiça, necessário se faz a inversão do ônus da prova pelo princípio da aptidão, sendo, no caso, o ônus de provar a culpa pela inadimplência trabalhista pertencente ao empregador, nos termos do art. 2º da CLT, e ao Ente Público, conforme estabelece o art. 67 da Lei 8.666/03.

A terceirização é a dissociação da relação de trabalho e daquela econômica dela proveniente, através da outorga de serviços não estruturais da empresa ou da administração pública a terceiros, intermediados por empresa com a qual se mantém contrato de natureza cível.

Conceitua o insígne Ministro Maurício Godinho Delgado, acerca da terceirização como fenômeno moderno do Direito do Trabalho, in verbis:

Para o Direito do Trabalho terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente . Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a estes laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. A terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora deste trabalhador envolvido. (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. - 15. ed. - São Paulo: LTr, 2016, pág. 487).

Defende parte da doutrina que a terceirização possui diversos malefícios à progressividade dos direitos trabalhistas e apesar da roupagem formal, com registro e observância de normas trabalhistas, carece de efetividade normativa, tendo em vista que sua intensidade e qualidade protetiva se encontram aquém dos padrões constitucionais e das relações tidas de forma direta com o prestador de serviços, culminando no denominado regime paralelo de trabalho rarefeito (DELGADO, Gabriela Neves. Os limites constitucionais da terceirização. - 1 ed. - São Paulo: LTr, 2014, pág. 106).

Embora não haja regulamentação em vigor acerca da matéria, a jurisprudência consolidada pelo C. TST, com vistas à proteção do trabalhador e de toda a principiologia erigida no Direito do Trabalho, firmou a possibilidade de terceirização de atividades-meio, além de outros serviços especializados como vigilância, conservação e limpeza, desde que ausentes os requisitos para configuração da relação de emprego (artigos 2º e 3º da CLT), vide Súmula nº 331 do C. TST, já anteriormente citada.

E, em que pese ao posicionamento que vem sendo adotado pelas Doutas Turmas do C. TST em atribuir o ônus probatório da falha na fiscalização (culpa in vigilando) ou na eleição (culpa in eligendo) contratual ao reclamante/trabalhador, ouso discordar e fundamento.

A matéria não pode ser resolvida simplesmente pela aplicação dos princípios de supremacia e indisponibilidade do interesse público, art. 37 da CFRB/1988, nem pela presunção de legitimidade dos atos administrativos, haja vista que o Estado não pode se prevalecer de sua magnitude para se sobrepor a direito humano fundamental: o trabalho.

Ora, nota-se historicamente que o Direito do Trabalho possui o desiderato de equilibrar a balança desfavorável existente entre o capital avassalador e a alienação da força de trabalho, privilegiando que o "trabalhador não é mercadoria", conforme Declaração de Filadélfia, 1944 (Anexo da Constituição da Organização Internacional do Trabalho - OIT)

Assim, sobreleva-se que na seara trabalhista, tanto na esfera material, quanto nas normas pertencentes à sistemática processual, busca-se a compensação debitória complexa das partes, ou seja, nada mais do que o próprio princípio tuitivo, visto sob a ótica da proteção do trabalho como valor constitucionalmente protegido, através da isonomia material e do status de direito social (artigos 1º, IV; 6º e 170, caput, da CFRB/1988).

Portanto, através dessas premissas, seria forçoso atribuir à parte hipossuficiente da relação a carga de comprovar que o Ente Estatal descumprira os deveres de fiscalização ou elegera de forma irregular o contrato firmado com a empresa intermediadora de mão de obra, em configuração de ilegítima prova diabólica, vedada pelo Código de Processo Civil/2015, conforme disposição do art. 373, §2º, deste diploma, aplicável à esfera trabalhista, consoante art. 769 da CLT c/c art. 15 do CPC/2015, transcrevo:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

Nada mais justo que ao Ente Público, com notória aptidão para produção da prova (art. 373, §1º, do CPC/2015), já que dotado de todo o aparato de servidores, recursos e serviços burocráticos, outorgue-se o ônus probatório acerca da regularidade do contrato firmado com a empresa terceirizante, não se exigindo esforço desmedido, já que o controle exercido perpassa por documentações que apenas pertencem à Administração Pública e à empresa intermediadora.

Noutro giro, não se pode desprezar que a busca da verdade real prescreve que ambas as partes possuem interesse no esclarecimento dos fatos, a fim de que se sustente a decisão de forma justa e efetiva, havendo dever comparticipativo das partes, forte no art. 6º do CPC/2015.

Ademais, ressalto o conteúdo da Súmula nº 16 deste E. Tribunal:

SÚMULA 16. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. A constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, declarada pelo STF na ADC nº 16, não obsta o reconhecimento da responsabilidade de ente público quando este não comprova o cumprimento de seu dever de fiscalização do prestador de serviços.

O Estado do Roraima, ente da administração pública direta, pactuou contrato de prestação de serviços com a reclamada, todavia, refuta a responsabilidade subsidiária.

Do módico acervo probatório, não vislumbro nenhum documento que comprove o efetivo controle de fiscalização da regularidade da prestação de serviços firmada entre os reclamados no período de prestação de serviços pela reclamante. Ora, a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias relativas aos trabalhadores da empresa contratada exige uma apresentação periódica de inúmeros documentos relativos ao contrato dos trabalhadores, tais como recibo de pagamento de salário e guias de recolhimento do FGTS e INSS.

Nesse passo, não restou comprovado que o Estado de Roraima tenha exercido tal prerrogativa rigorosamente, como forma de buscar evitar a inadimplência da empresa contratada para com os empregados. Note-se, a propósito, a constatação da sentença sobre o inadimplemento, dentre outros, de saldo de salário, dos depósitos de FGTS, irregularidades que poderiam ter sido reprimidas caso o Ente Público tomador dos serviços tivesse implementado todas as medidas fiscalizatórias previstas no contrato celebrado com a primeira demandada. Logo, não há como afastar, ao menos no caso dos autos, a culpa in vigilando por parte do recorrente.

Logo, a partir da análise exauriente da conduta estatal, firmo a responsabilidade subsidiária do Ente Público, restando caracterizada a culpa na vigilância do contrato firmado com o reclamado, razão pela qual irrepreensível a decisão a quo.

Por fim, a súmula 331, do TST deixa certo que a tomadora dos serviços responde por todos os créditos reconhecidos em favor do reclamante, não havendo motivos para dispensá-la da responsabilidade quanto à indenização por danos morais.

Por todo o exposto, mantendo inalterada a r. sentença de primeiro grau no que se refere à condenação subsidiária.

DISPOSITIVO

EM CONCLUSÃO, não conheço do agravo de instrumento da reclamada por deserção; e conheço do recurso ordinário do litisconsorte; rejeito a preliminar de suspensão por repercussão geral e, no mérito, nego provimento ao apelo da litisconsorte, conforme fundamentação.

 

 

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho: Presidente: LAIRTO JOSÉ VELOSO; Relatora: RUTH BARBOSA SAMPAIO; MÁRCIA NUNES DA SILVA BESSA.

Representante do MPT: Excelentíssima Senhora FABÍOLA BESSA SALMITO LIMA, Procuradora do Trabalho da PRT da 11ª Região.

 

ISTO POSTO

ACORDAM os Desembargadores do Trabalho da SEGUNDA TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, não conhecer do Agravo de Instrumento da reclamada por deserção; e conhecer do Recurso Ordinário do litisconsorte; rejeitar a preliminar de suspensão por repercussão geral e, no mérito, negar provimento ao apelo da litisconsorte, conforme fundamentação.

Sessão realizada em 13 de novembro de 2017.

 

RUTH BARBOSA SAMPAIO

Desembargadora do Trabalho - Relatora

VOTOS