PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO
4ª Vara do Trabalho de Manaus
RTOrd 0000669-54.2016.5.11.0004
AUTOR: LUIS DE PAULA E SOUSA NETO
RÉU: CAIXA ECONOMICA FEDERAL

SENTENÇA EM RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - RITO ORDINÁRO

Aberta a audiência e após a analise dos autos, a MM. 4ª Vara do Trabalho de Manaus, sob o auxílio do Exmo. Sr. Juiz do Trabalho Substituto ANTONIO CARLOS DUARTE DE FIGUEREDO CAMPOS, proferiu a seguinte DECISÃO:

I - RELATÓRIO

LUIS DE PAULA E SOUSA NETO propôs reclamação trabalhista em face de CAIXA ECONOMICA FEDERAL,pretendendo a reintegração à função de caixa executivo, bem como indenização por dano moral, existencial, lucros cessantes e honorários advocatícios. Juntou documentos. Formulou, ainda, pedido de tutela provisória de urgência de natureza antecipada quanto ao pedido de reintegração à função de caixa executivo.

Atribuiu à causa o valor de R$ 5.000.000,00.

Indeferida a tutela antecipada pretendida (ID. d87e788).

Rejeitada primeira proposta conciliatória.

Em audiência, foi recebida a defesa da reclamada apresentada de forma escrita no PJe-JT - ID. 991cb43, que suscitou preliminar de coisa julgada, prejudicial de prescrição e, no mérito, afirmou que não há qualquer conduta ilícita praticada pela mesma que fundamente os pleitos do reclamante. Sustenta que a designação para que o autor desempenhe qualquer função está inserida dentro do poder diretivo, sendo, portanto, ato discricionário. Requer, ao final, total improcedência.

Foram tomados os depoimentos das partes e de duas testemunhas a rogo do reclamante.

Encerrada a instrução.

Razões finais remissivas.

Rejeitada segunda proposta de acordo.

É o relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

DA IMPUGNAÇÃO À TRAMITAÇÃO ESPECIAL

A reclamada nega que o autor seja pessoa com deficiência e, portanto, não é destinatário de tramitação especial, requerendo, assim, prova pericial.

Caberia a ré fazer prova robusta a respeito da inexistência de qualquer deficiência física do autor para negar-lhe o direito à tramitação especial, não bastando mera alegação, pois insuficientes para infirmar a presunção favorável ao autor extraída dos documentos de ID. 3f7e287 - pág. 1, nos quais consta o direito a estacionamento de vaga especial, bem como "passa fácil" do transporte coletivo.

A ponderação entre o custo do processo, celeridade e a rejeição da tramitação especial faz com que seja desnecessária a realização de prova pericial, sendo razoável prosseguir com o tramitação requerida, já que não há qualquer indício de que o autor não seja pessoa com deficiência, conforme os postulados da razoabilidade e proporcionalidade (art. 8º do CPC/15 c/c art. 769 da CLT).Rejeito.

DA PRELIMINAR DE COISA JULGADA - DANOS MORAIS

Nos termos do art. 337, §§ 1º, 2º e 4º do CPC/2015, configura-se a coisa julgada quando há total identidade (não semelhança) entre as partes, causa de pedir e pedido.

A reclamada apenas trouxe breve exposição do julgado proferido no processo de nº 002168-50.2014.5.11.0002, no qual consta a improcedência do pedido de dano moral por não ter sido comprovado o assédio moral. Destarte, nesta demanda não há qualquer alusão ao assédio moral, sendo certo que o pedido de dano moral formulado pelo autor está centrado na suposta abusividade da sua demissão por justa causa, bem como na não concessão de função de caixa executivo. Assim, não há identidade dos elementos entre as demandas.

Com isso, rejeito.

DA PRESCRIÇÃO

Não há prescrição bienal a ser pronunciada, tendo em vista que o contrato encontra-se em curso.

Quanto ao pedido de indenização por dano moral pela dispensa por justa causa aplicada ao autor, a própria inicial (ID. 545ecd9 - pág. 3) afirma que esta se deu em maio de 2010. Ocorre que a presente reclamação trabalhista foi ajuizada apenas em 05/04/2016, portanto, em prazo superior a 5 anos. Não há falar da contagem prescricional a partir de maio de 2011, quando houve, internamente, a reforma da decisão administrativa, pois a pretensão surge a partir do suposto ato ilícito que, como destacado, exsurgiu em maio de 2010.

Desta forma, pronuncio a prescrição quinquenal e julgo extinto com resolução do mérito o pedido de dano moral relacionado à justa causa aplicada ao reclamante, com fundamento no art. 7º, XXIX, da CRFB c/c art. 487, II, do CPC/15.

De outro lado, os demais pleitos indenizatórios por dano moral, dano material e dano existencial foram alicerçados em fatos ocorridos a partir de 02/03/2015, já que o autor alega que a partir desta data teria o direito de exercer a função de caixa executivo em Manaus/AM, e a não concessão por parte da ré gerou a pretensão de tais pedidos, de modo que não há prescrição a ser reconhecida, considerando a data de ajuizamento desta ação em 05/04/2016.

NO MÉRITO

DA REINTEGRAÇÃO À FUNÇÃO DE CAIXA EXECUTIVO - DO DANO MORAL, MATERIAL, EXISTENCIAL E LUCROS CESSANTES

O autor alega que a reclamada, por diversas vezes, o transferiu de agências de forma ilícita, razão pela qual tal conduta acarretou-lhe dano existencial, já que o mesmo foi privado da convivência com sua família. Ademais, aduz que exercia a função de caixa executivo e foi promovido a avaliador de penhor, sendo que, posteriormente, esta função lhe foi tirada, de modo que deveria passar a exercer a função de caixa executivo que exercera outrora. A sonegação de tal direito, prossegue aduzindo, lhe gerou prejuízos de ordem material e moral, pois houve drástica redução da sua remuneração com aumento de suas dívidas, já que seu padrão de vida era baseado na função gratificada.

Afirma, ainda, que exercia a função de avaliador de penhor na agência situada em Boa Vista/RR, após a retirada desta função, houve permuta para agência localizada na Cidade Nova, em Manaus/AM.

A reclamada, por sua vez, informa que não houve qualquer conduta ilícita, pois a atribuição de função gratificada é prerrogativa inerente ao poder diretivo da mesma, baseado na sua discricionariedade. Assim, por inexistir qualquer conduta ilícita, os pedidos devem ser julgados improcedentes.

À análise e decisão.

O autor, na sua réplica, suscitou o reconhecimento da confissão da reclamada quanto ao pedido de dano material e existencial, pois afirma que em relação a esses pedidos a ré não os impugnou de forma especifica. Nos termos do art. 341, III, do CPC/2015, não há falar em reconhecimento de confissão quando a defesa encontra-se em contradição com os fatos alegados, considerando o seu conjunto. Assim, a defesa apresentada pela ré está lastreada na licitude das suas condutas, de modo que é a análise da licitude ou não da conduta que fundamenta os pedidos do autor. Portanto, não há confissão a ser reconhecida.

Como destacado, o ponto nevrálgico da demanda é saber se a reclamada tem ou não a prerrogativa/direito de não atribuir função gratificada ao reclamante, mormente quando este já a exercia.

Impende destacar, nesta senda, que no processo sob o nº 002168-50.2014.5.11.0002 ficou reconhecida a licitude da retirada de função gratificada de avaliador de penhor, havendo o reconhecimento apenas do momento incorreto para tal, pois de acordo com a cláusula 58 do ACT CONTAC 2014/2015 a caixa tem a obrigação de manter o empregado na função gratificada durante a licença médica, limitada a 180 dias. Após esse prazo, a reclamada é livre para efetuar a exoneração.

O autor afirma que a função de caixa executivo não equivale a de cargo de confiança, consoante a súmula 102, VI, do C. TST, de modo que não se trata de discricionariedade da ré, mas mero retorno ao cargo efetivo ocupado anteriormente.

Com efeito, válido destacar a diferença entre cargo de confiança e função gratificada. O cargo de confiança requer um nível de fidúcia especial entre o empregado e o empregador que, a depender do grau, há o enquadramento nas situações previstas nos arts. 62 ou 224, §2º, da CLT. Portanto, para que seja considerado cargo de confiança é necessário que haja poder de gestão e que o empregado perceba gratificação compatível.

Quando há o pagamento apenas da gratificação, mas a atividade desenvolvida se limita a aspectos técnicos, e não de gestão, estamos diante da função gratificada.

Dito isso, certo é que tanto no cargo de confiança quanto na gratificação de função há certa margem discricionária do poder empregatício de alocar a mão de obra nos locais que melhor atendam aos objetivos da empresa, desde, claro, não haja abuso de direito (art. 187 do CC).

Nesse sentido, o parágrafo único do art. 468 da CLT afirma que a reversão - destituição do cargo em comissão para o cargo efetivo - é permitida. Por outro lado, o rebaixamento, que é a destituição do cargo em comissão como medida punitiva é vedada, já que excede os limites do poder disciplinar. O referido dispositivo legal assegura o retorno ao cargo efetivo e não à função gratificada. Cargo consiste na identificação do empregado na estrutura interna da empresa; já função consiste no conjunto de tarefas desenvolvidas. Assim, ilustrativamente, o caixa seria o cargo, enquanto que a adjetivação "executivo", a função.

No caso dos autos, a não concessão da função de caixa executivo (função gratificada) não se mostrou excedente aos limites do poder diretivo, pois inexiste, nos autos, qualquer prova - nem mesmo indícios - de que tal fato se deu como forma de retaliar o empregado.

Isso porque, a primeira testemunha a rogo do autor apenas trabalhou com este por 03 dias na agência em Boa Vista, nada acrescentando quanto ao seu retorno para Manaus. Ademais, foi vaga e imprecisa quando afirma que "já ouviu falar de gerentes em Manaus acerca de resistência em aceitar o reclamante" (sic), pois não precisou o motivo dessa suposta resistência, bem como sequer sabia os nomes dos envolvidos na conversa (citando apenas o Sr. Edemilson).

Já a segunda testemunha (cliente da agência) nada acrescentou à pretensão do reclamante, pois não foi precisa em relação ao objeto da demanda, informando somente da boa relação com o reclamante no tratamento na agência.

O autor fundamentou, ainda, o seu pedido de "reintegração" (sic) na função de caixa executivo pelo fato de ter percebido benefício previdenciário. Aqui, como deixa claro o art. 118 da Lei 8213/91, a vedação é de romper o contrato de trabalho, portanto, estabilidade provisória no emprego, não na função.

Outrossim, o art. 471 da CLT faz alusão à manutenção dos direitos ao empregado relativos aos benefícios concedidos à categoria, quando da volta ao serviço, após o afastamento. Nada dispõe a respeito de garantia de função.

Consta do próprio depoimento do autor que as transferências se deram ou por solicitação do mesmo ou por promoção. Sendo assim, extrai-se do próprio depoimento do autor que não houve imposição ou retaliação pela transferência. Ressalta-se, ainda, que não há qualquer prova de que se o empregado não aceitasse a transferência seria punido.

O fato de a transferência de Boa Vista para Manaus ter sido ou não solicitada pelo autor não interfere na conclusão até aqui exposta, pois, em Boa Vista, este já não era exercente de qualquer função gratificada (retirada de função de avaliador de penhor que, repita-se, já foi reconhecida como lícita no processo supracitado). Assim, já em Boa Vista o autor não estava exercendo qualquer atividade gratificada, de modo que não há fundamento legal para que em Manaus passasse a exercê-la.

Ainda que assim não o fosse, o próprio autor juntou e-mail (ID. a0a6c17) no qual consta a informação de que a transferência de Boa Vista para Manaus foi a pedido deste, de modo que não se tem como chegar a conclusão de qualquer abuso por parte da reclamada.

O reclamante, neste ponto, é contraditório. Isso porque afirma que as transferências lhe geraram dano de ordem existencial; ao passo que afirma que o retorno para a sua origem, de onde alega que não deveria ter saído, é ilícita por lhe gerar prejuízo financeiro.

Nenhum dos documentos juntados pelo reclamante afirma que ficou acordado que o mesmo seria transferido para Manaus para exercer a função de caixa executivo, uma vez que o único documento preenchido pelo mesmo (ID. a0a6c17), em que consta a marcação de um "X" na parte de exercício para função de confiança não é o bastante para afirmar a concordância da ré, pois preenchido unilateralmente.

O autor afirma que os documentos de ID. 3b91a6d - fls. 48 e de ID. cebacOa, corroboram a tese levantada pela inicial de que fora transferido por retaliação. Quanto ao primeiro documento (ID. 3b91a6d), nada comprova a sua tese, pois tais documentos apenas esclarecem os motivos das transferências, onde consta, inclusive o processo seletivo interno ao qual o próprio empregado se candidatou. Ademais, a transferência para Boa Vista decorreu de promoção para a função de Avaliador de Penhor com acréscimo remuneratório de R$ 3.000,00, como afirmado pelo próprio autor no seu depoimento pessoal. Já o segundo documento (ID. cebacOa) apenas contém informação do reclamante de que deseja a transferência com o exercício de caixa executivo, ao passo que a ré, neste mesmo documento, informa que a manutenção de tal função deve ser negociada entre as superintendências, não sendo um direito potestativo do reclamante.

Como destacado, o exercício de função gratificada decorre do poder discricionário da ré, não havendo qualquer lei que imponha tal obrigação (art. 5º, II, da CRFB).

Desta forma, como minuciosamente destacado na fundamentação, não há direito que socorra a pretensão do autor em exercer a função de caixa executivo, sendo inerente ao poder empregatício (diretivo) a destinação da função, nos termos do art. 2º da CLT.

Ademais, para que haja a existência da responsabilidade civil, que é alegada como fundamento para os pedidos de dano moral, existencial, material e lucros cessantes, é necessária a prova robusta de uma conduta ilícita perpetrada pela reclamada, conforme os arts. 186 e 927 do CC, o que, no caso, não ficou comprovado. Pelo contrário, restou demonstrado, de acordo com a farta fundamentação supra, que tais transferências se deram ou a pedido do autor ou por promoção, desvinculada de qualquer caráter retaliatório, seja em face dos afastamentos pelas candidaturas eletivas ou pela apresentação de atestados médicos.

Pelo exposto, julgo improcedentes os pedidos de reintegração na função com os consequentes pagamentos da gratificação de função, bem como os pedidos de indenização por dano moral, existencial, material ou de lucros cessantes.

DA JUSTIÇA GRATUITA

O art. 790, §3º da CLT, determina que os benefícios da justiça gratuita serão deferidos a quem comprovar que percebe remuneração inferior ao dobro do salário mínimo ou declarar hipossuficiência econômica. Uma vez declarada tal condição, e não havendo qualquer prova em sentido contrário, defiro os benefícios da justiça gratuita.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Não há qualquer sucumbência da reclamada, razão pela qual indefiro o pagamento de honorários advocatícios.

III - CONCLUSÃO

ISSO POSTO, DECIDE A 4ª VARA DO TRABALHO DE MANAUS, nos autos da reclamação trabalhista proposta por LUIS DE PAULA E SOUSA NETO em face da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, nos termos da fundamentação que integra este dispositivo, rejeitar a preliminar de coisa julgada;pronunciar a prescrição quinquenal e declarar extinto com resolução do mérito o pedido de dano moral lastreado na dispensa por justa causa, com fundamento no art. 7º, XXIX, da CRFB c/c art. 487, II, do CPC/15; e, no mérito, JULGAR TOTALMENTE IMPROCEDENTES os pedidos formulados na petição inicial, para o fim de absolver a reclamada de pagar qualquer valor decorrente da presente reclamatória.

Deferir ao autor os benefícios da justiça gratuita.

Mantenho a tutela de urgência cautelar IDe00c22b até o trânsito em julgado do processo em curso.

Custas pelo autor no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), calculadas à razão de 2% sobre o valor da causa de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), a encargo do reclamante, dispensadas na forma da lei.

Partes cientes.

Deixo de intimar a União, Portaria 582/2013 do Ministério da Fazenda.

Nada mais.

 

 

MANAUS, 10 de Agosto de 2017


ANTONIO CARLOS DUARTE DE FIGUEREDO CAMPOS
Juiz(a) do Trabalho Substituto