PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO
4ª Vara do Trabalho de Manaus
RTOrd 0000795-70.2017.5.11.0004
AUTOR: MARIZETE COSTA DE OLIVEIRA
RÉU: SALVARE SERVICOS MEDICOS LTDA, ESTADO DO AMAZONAS

SENTENÇA EM RECLAMAÇÃO TRABALHISTA PJE-JT

Aberta a audiência, na presença do Excelentíssimo Doutor ANTONIO CARLOS DUARTE DE FIGUEREDO CAMPOS, Juiz do Trabalho Substituto designado para atuar na Décima Sétima Vara do Trabalho de Manaus, passou, após análise dos autos, a proferir a seguinte DECISÃO:

I - RELATÓRIO

MARIZETE COSTA DE OLIVEIRA ajuizou a presente reclamatória em face de SALVARE SERVICOS MEDICOS LTDA e ESTADO DO AMAZONAS pretendendo a declaração de vínculo empregatício, postulando o pagamento de indenização da estabilidade gravídica, haveres rescisórios, horas extras e intervalares, e demais parcelas indicadas na petição inicial (ID. be72bb9).

Atribuiu à causa o valor de R$117.990,04

A reclamada compareceu à assentada e apresentou defesa de ID 9477cb4, impugnando os pleitos da petição inicial.

O litisconsorte, não obstante notificadas para a audiência de ID. 003616f, a essa não compareceram, razão pela qual foi-lhe aplicado o instituto da revelia e a conseqüente confissão ficta.

As partes transacionaram parcialmente quanto à anotação de baixa da CTPS, liberação das guias para levantamento do FGTS e Seguro-Desemprego.

Oitiva da autora e testemunha conforme ata de audiência de ID 003616f.

Alegações remissivas, prejudicada pelo litisconsorte.

Recusadas as propostas de conciliação.

É o relatório.

II - F U N D A M E N T A Ç Ã O

DAS COMUNICAÇÕES JUDICIAIS

Observe a Secretaria que todas as comunicações judiciais (citações, intimações e notificações) devem ser efetivadas em nome do(s) advogado(s) eventualmente indicado(s) na inicial, contestação ou em petição específica e, se postais, no endereço porventura declinado, de modo a evitar futuras arguições de nulidade processual, conforme Súmula 427 do C. TST.

DA REVELIA E CONFISSÃO

Não obstante notificado, o Estado do Amazonas não compareceu à audiência, sendo decreta a revelia, nos termos do art. 844 da CLT, art. 319, CPC e Súmula 122 do C.TST.

Por se tratar de confissão ficta e não real, deve essa cominação ser analisada dentro do conjunto probatório existente nos autos.

Trata-se apenas de uma presunção relativa de veracidade dos fatos alegados pela parte contrária, desde que verossímeis e coerentes com as demais provas dos autos, não afetando matérias de direito.

Desta feita, a extensão dos efeitos da confissão ficta será apreciada com reservas por este juízo, em cotejo com a documentação já encartada aos autos e à luz do que dispôs os art.344 e 345 do CPC.

DA ESTABILIDADE GRAVÍDI CA

Narra a reclamante que A Reclamante iniciou seu labor na Reclamada em 01/03/2015, exercendo a função de TÉCNICA DE ENFERMAGEM, laborando no HOSPITAL BASE 28 DE AGOSTO - ATENDIMENTO DOMICILIAR, laborando sob a escala de plantões, sendo remunerada com a importância de R$ 1.310,00 (Hum mil trezentos e dez reais) por Plantão de 12 horas cada, foi demitida sem justa causa em 26/11/2016 e nada recebeu até a presente data a título de verbas rescisórias.

Informa que se encontrava GRÁVIDA DE 06 SEMANAS, na época da sua demissão, conforme faz prova a DOCUMENTO (em anexo). No entanto, amparada pela lei a autora não poderia ter sido dispensada, pois não se rescinde contrato de empregada gestante, durante todo o período de estabilidade, que começa com a confirmação da gravidez e estende-se até que se completem cinco meses após o parto.

A reclamada, de sua vez, nega a gravidez no período laboral, ao argumento de que em 30/11/2016, a reclamante estava com 6 semanas de gestação (1 a mais ou 1 a menos), porém em Reclamatória anterior, ajuizada em 28/10/2016, a Obreira estava pleiteando rescisão indireta. Informa-se, ainda, que os contratos da Reclamada com a litisconsorte encerraram-se em 19/10/2016.

Analiso e decido.

A certidão de nascimento acostada no ID. e396984 atesta o nascimento do filha da autora em 18.06.2017. De um calculo regressivo tem-se que a concepção ocorreu em 18.10.2016, ou seja, 09 meses antes do nascimento.

A reclamante declarou em audiência que seu último dia de trabalho na reclamada foi no final de outubro de 2016, o que foi confirmado por sua testemunha, dando razão à tese patronal. Por isso, reputo devidamente provado e ratifico como último dia de trabalho da autora aquele anotado em sua CTPS, qual seja, 19.10.2016.

A par disso, denota-se que mesmo considerando a data de rescisão contratual sustentada na defesa (19.10.2016), a reclamante está acobertada pela estabilidade gravídica, na forma do art.10, II, "b", dos ADCT.

Sendo assim, e considerando a inviabilidade de retorno ao trabalho dada a inatividade da empresa-ré, julgo procedente o pedido para condenar a reclamada a pagar à autora indenização do período estabilitário, correspondente aos salários devidos a partir da data de rescisão 19.10.2016 até 5 meses após o parto, ou seja, 18.11.2017.

Para fins de liquidação, deve-se considerar o salário de R$880,00, conforme contracheque jungidos ao autos ID. e396984.

DAS VERBAS RESCISÓRIAS

Conquanto a reclamada alegue que a autora já demandou em Juízo pleiteando a rescisão indireta, não carreou prova nesse sentido, tampouco juntou comprovante de pagamento das verbas rescisórias pretendidas.

Diante da omissão da reclamada, sucumbiu em seu ônus probatório acerca dos fatos obstativos do direito da reclamante, tornando incontroverso o inadimplemento das parcelas.

Sendo assim, julgo procedentes os pedidos rescisórios, condenando a reclamada a pagar nas seguintes obrigações, no limites do pedido (art. 492 do CPC/15):

1. OBRIGAÇÕES DE PAGAR

a) Saldo de Salário do mês de outubro-18 dias: R$ 528,00;

b) Vale Transporte -18 dias- R$75,60;

c) Aviso Prévio Indenizado de 33 dias - R$968,00;

d) 13º salário 2016 (11/12 avos) -R$ 806,66;

e) Férias de proporcionais +1/3 2016/2016 (8/12 avos) R$ 782,02;

f) Multa do Art. 477 da CLT -R$ 880,00;

Os cálculos foram efetuados considerando o a remuneração exposta nos contracheques de ID. e396984, no valor de R$ 880,00.

Por outro lado, a reclamante confessou em Juízo que os salários dos meses de agosto e setembro de 2016 foram pagos pelo litisconsorte, assim como gozou de férias do período 2015/2016, e recebeu por elas, razão pela qual são indevidas as referidas parcelas, sob pena de "bis in idem".

Improcede, ainda, o pagamento do 13º salário de 2015, cuja quitação está comprovada pelo ID. 4b8169f.

Quanto ao pleito relacionado à Cesta Básica, a Cláusula 13ª da CCT mencionada pela autora não prevê a obrigatoriedade de tal pagamento, in verbis: "CLÁUSULA DÉCIMA TERCEIRA - CESTAS BÁSICAS. As cestas básicas fornecidas espontaneamente pelas empresas aos empregados não serão incorporadas ao salário para qualquer efeito."

Sendo assim, julgo improcedente o pedido.

2.OBRIGAÇÃO DE FAZER

Deverá a reclamada efetuar a:

a)Entrega de novo TRCT no código 01, com comprovação dos recolhimentos em aberto do FGTS relativo a todo o período laboral, acrescido da multa de 40%;

Após o trânsito em julgado da presente decisão, notifique-se a reclamada para, no prazo de 10 dias, cumprir as obrigações de fazer deferidas acima, sob pena de liquidação do FGTS. Em caso de liquidação, eventuais valores de FGTS recolhidos na conta fundiária do autor serão liberados por meio de alvará judicial e deduzidos da liquidação.

DOS PEDIDOS RELACIONADOS À JORNADA

Aduz a reclamante que Cumpria jornada de trabalho das 07h00 às 19h00, com escala de trabalho de 12x36, ou seja, 12 horas de trabalho por 36 horas de folgas, laborava também todos os sabádos de 07h00 às 13h00, não recebendo por essas horas extras, sem usufruir de 01(uma) hora de intervalo para refeição e descanso a que tinha direito.

Pois bem.

Recai sobre a reclamante o ônus constitutivo de seu direito, conforme o art. 373, inciso I, do CPC c/c art. 818 da CLT, ônus este que a autora se desincumbiu parcialmente. Explico.

Não obstante ser incontroverso o regime de trabalho da reclamante (12x36), observo que a autora não ultrapassa o limite constitucional, ou seja, a jornada semanal exposta na constituição, quando muito, esta em verdade é compensada pela semana posterior.

Ressalte-se que a jornada em escala 12x36 é regularmente aceita pela jurisprudência, uma vez que se afigura mais benéfica ao trabalhador. Senão vejamos:

Ementa: HORAS EXTRAS - JORNADA 12X36 - REGIME MAIS BENÉFICO AO EMPREGADO - INDEFERIMENTO. O regime de trabalho de 12X36, conforme jurisprudência dominante, mostra-se mais benéfico ao empregado, não havendo, portanto, que se falar em pagamento de horas extras além da oitava diária ou quadragésima quarta semanal. RT-20 - 00004248420135200008 (TRT-20) . Data de publicação: 21/08/2015 .

Ementa: JORNADA 12 X 36. VALIDADE. Com efeito, tal jornada afigura-se mais benéfica na medida em que, quando ocorre o trabalho em 48 horas semanais, nas demais semanas o trabalho é realizado em apenas 36 horas, compensando-se o excesso da semana anterior, resultando em expressivo número de horas de repouso e maior intervalo de tempo entre as jornadas, que tornam o trabalho menos penoso, inclusive possibilitando um melhor convívio familiar e uma maior disponibilidade para o lazer. RT-2 - RECURSO ORDINÁRIO RO 21572420115020 SP 20130002437 (TRT-2). Data de publicação: 08/05/2013.

Registre-se ainda que a testemunha trazida pela autora nada provou acerca dos trabalhos realizados aos sábados em outro regime de jornada, de sorte que, caso realizado, reputo que estava inserido na escala normal de 12x36, o que não enseja pagamento extraordinário.

Dessa forma, não ultrapassado o limite constitucional de jornada laboral, indevido é o pagamento de horas extraordinárias, razão pela qual julgo improcedente o pleito.

Doutro lado, quanto às horas intervalares, em sede de instrução processual que a testemunha arrolada pela reclamante, Sra. GREYCE AQUINO DE ALMEIDA, corroborou a tese obreira, afirmando: " que era técnica de enfermagem e trabalhava na equipe da reclamante; que almoçava no refeitório; que não conseguia tirar 1 h de intervalo; [...]

Diante da prova oral colhida, e da ausência de prova em sentido contrário, reputo que a reclamante não gozava integralmente de seu intervalo destinado ao descanso e alimentação, garantido pelo art. 71, caput, da CLT.

Assim, julgo procedente o pedido para condenar a reclamada ao pagamento de 1 hora intervalar por plantão, considerando 10 plantões por mês, com adicional de 50%, durante todo o período de efetivo labor, com reflexos em Aviso Prévio,13º salário, Férias + 1/3, FGTS (8% e 40%) e DSR.

DO ADICIONAL INSALUBRIDADE

Argumenta a autora que " a autora no exercício de sua função de TÉCNICA DE ENFERMAGEM, manuseava detritos contaminados, resultantes das análises, estando constantemente exposta a seus agentes nocivos, o que a faz temer por sua saúde, dadas às condições de insalubridade que envolve o desempenho de seu trabalho. Laborava no HOSPITAL BASE 28 DE AGOSTO - ATENDIMENTO DOMICILIAR, tinha que manter contato direto com os pacientes e seus objetos de uso pessoal, medindo temperaturas, puncionando, operando cateteres, aplicando injeções e colocando sondas, bem como tinha contato constante com pacientes em isolamento em decorrência de doenças infectocontagiosas".

Pois bem.

Para a devida constatação do ambiente de trabalho da reclamante, recaía sobre ela o ônus probante do modus operandi de suas atividades no setores em que alegou trabalhar, nos termos do art. 373, inciso I, do CPC c/c art. Art. 818 da CLT, ônus do qual sucumbiu.

Isso porque observo que a própria reclamante declara em seu depoimento que somente realizava atendimento domiciliar de pacientes, no programa "MELHOR EM CASA", o que foi confirmado por sua testemunha. A contrário sensu, apresenta norma coletiva que prevê o pagamento do adicional de insalubridade àqueles profissionais que prestam serviços em UTI, CENTROP CIRÚRGICO, ISOLAMENTO, RADIOTERAPIA, QUIMIOTERAPIA E HEMODINAMICA.

De outro lado, inexiste prova nos autos de que mantinha contato direto com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas, e seus objetos de uso pessoal contaminados, conforme alegado em sua peça de ingresso.

À mingua de qualquer prova de contato com agentes insalubres, entende este Juízo que a autora não se desvencilhou de seu ônus probatório a contento.

Logo, julgo improcedente o pedido de pagamento de adicional de insalubridade e seus reflexos.

DOS DANOS MORAIS

Alega a autora que a atitude da empresa acarretou sérios problemas a reclamante e à sua família, pois com o atraso de seus salários, deixou de quitar os seus compromissos pessoais e sustento de sua família, tendo que arcar com multas pela falta de pontualidade no pagamento de tais obrigações, sendo que atualmente, tem de pedir auxílio aos seus familiares para manter o sustento de sua família. Quanto aos compromissos financeiros, encontra-se em iminente risco de ver seu nome lançado no serviço de proteção ao crédito bancário (SERASA), uma vez que possui várias dividas que não podem ser pagas devido ao não cumprimento do contrato por parte da reclamada.

Pois bem. Conceitua-se o dano moral como aquele decorrente de lesão à honra, à dor-sentimento ou física, aquele que afeta a paz interior do ser humano, enfim, ofensa que cause mal, com fortes abalos na personalidade do indivíduo, lesão aos direitos da personalidade. Logo, verifica-se que se pode ser lesado no que a pessoa é, e não somente no que tem.

Do dano moral, a indenização é devida, com fulcro no art. 5º, incisos V e X, da Constituição Federal c/c art. 186 do Código Civil, quando uma pessoa, extrapolando direito seu, viola direito de outra. Pode-se acrescentar que seu caráter é extra patrimonial, contudo é inegável seu reflexo sobre o patrimônio.

Cumpre salientar que, conquanto respeitável a tese veiculada pela parte autora, este Juízo entende que o atraso no pagamento das verbas rescisórias, por si só, não é motivo que fundamente a indenização por danos morais.

No caso, caberia à parte autora provar o abalo moral sofrido pela conduta da reclamada, ônus do qual não se desincumbiu.

Nesse caminhar, tem decidido a jurisprudência do TST, in verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - DANOS MORAIS - ATRASO NO PAGAMENTO DOS SALÁRIOS - NÃO CONFIGURAÇÃO. Quando se fala em dano moral significa dizer que houve violação de algum dos valores morais do cidadão, como a honra, a imagem, o nome, a intimidade e a privacidade, que englobam os chamados direitos da personalidade. A respectiva indenização justifica-se nos casos em que há patente violação de direitos personalíssimos do trabalhador, no curso da relação empregatícia ou dela decorrente, não se configurando dano à sua esfera extrapatrimonial o simples atraso no pagamento dos salários. Agravo de instrumento desprovido. (463-74.2010.5.03.0068, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 22/08/2012, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/08/2012).

Assim, à falta de prova do abalo moral a ensejar compensação monetária, julgo improcedente o pedido.

DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA

Tendo sido preenchidos os requisitos delineados no artigo 790, § 3°, da CLT, defiro à autora o benefício da justiça gratuita.

DA RESPONSABILIDADE DO LITISCONSORTE.

Incontroverso nos autos que a reclamada firmou contrato de prestação de serviços com o litisconsorte - ESTADO DO AMAZONAS - para o fornecimento de pessoal.

Incontroverso também que a reclamante, não obstante tenha sido contratado pela reclamada, prestava seus serviços em favor do litisconsorte, atendendo pacientes em suas residências pelo programa "MELHOR EM CASA", ID. 66e992d, e conforme prova testemunhal ratificou. Ou seja, havia a utilização direta da força de trabalho da autora pelo tomador do serviço.

Assim, aplicável ao caso a nova redação da Súmula 331, V, do TST, segundo a qual o litisconsorte deve ser responsável subsidiariamente pelo inadimplemento da reclamada somente quando evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.

Ressalta-se que a nova redação da Súmula 331 do TST é decorrente da declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, reconhecida pelo STF no julgamento da ADC 16.

Não obstante, é certo que tal decisão não impede, de forma genérica e absoluta, eventual condenação da Administração Pública.

Nesse sentido, o STF decidiu que não pode ser generalizada e previamente estipulada a responsabilidade do ente público, mas que esta deve ser aferida caso a caso, ou seja, admitindo-a sempre que houver culpa do mesmo.

No presente caso, essa culpa está presente. O tomador dos serviços não demonstrou quais cuidados foram tomados ao contratar a empresa terceirizada, para aferir-lhe a capacidade financeira (culpa in eligendo), e qual a fiscalização periódica que era exercida (culpa in vigilando).

No particular, se houvesse a fiscalização periódica da litisconsorte a reclamada não teria deixado de cumprir as obrigações contratuais com o autor.

Assim, declaro a responsabilidade subsidiária da litisconsorte Estado do Amazonas, que abrange todas as verbas deferidas, uma vez que se trata de parcelas decorrentes do extinto contrato de trabalho.

DOS ENCARGOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS.

Em atendimento ao disposto no §3° do art. 832 da CLT, declaro que haverá incidência de contribuições previdenciárias sobre as parcelas deferidas que integram o salário-contribuição, nos termos do art. 876, § único da CLT e art. 28 da Lei 8.212/91, salvo sobre aviso prévio, férias + 1/3, FGTS (8% + 40%).

Os recolhimentos previdenciários de empregador e empregado deverão ser efetuados pela parte demandada, com indicação do PIS ou NIT do autor, mas autorizada dedução dos valores cabíveis à parte empregada, pois não há repasse da responsabilidade pelo pagamento, mas tão-somente pelo recolhimento. O critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, §4º, do Decreto n º 3.048/1999, que regulamentou a Lei nº 8.212/1991, e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição.

O imposto de renda incidirá sobre as parcelas de cunho salarial, acrescidas de correção monetária e deduzidos os juros de mora, que têm caráter indenizatório (OJ 400 da SDI-1). Será calculado mês a mês, nos termos do art. 12-A da Lei n.º 7.713, 22/12/1988, com a redação dada pela Lei nº 12.350/2010 (item II da Súmula 368 do TST).

DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

A correção monetária incide a partir do vencimento de cada obrigação. Em sede trabalhista, tal momento se dá no mês subsequente ao da prestação dos serviços, como dispõe o art. 459, § único da CLT e Súmula 381 TST, aplicando-se como índice de correção a TR.

Em liminar concedida pelo STF na RCL 22012, foi suspensa a aplicabilidade do IPCA-E determinada pelo C.TST. As execuções trabalhistas devem observar, quanto ao índice de atualização monetária, a TR, enquanto perdurar os efeitos da liminar do Supremo Tribunal Federal.

A ADI 4357-DF teve como objeto o regime de compensação dos débitos da Fazenda Pública inscritos em precatórios, após a edição da EC nº 62/09. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da referida ação, declarou apenas a inconstitucionalidade parcial do art. 100 do ADCT da CF, mas não afastou a aplicação do artigo 39 da Lei 8.177/91 e tampouco excluiu a TR (Taxa referencial) do ordenamento jurídico. O artigo 39 da Lei nº 8.1771991, então, continua em vigor e não teve a sua inconstitucionalidade, ainda que parcialmente, declarada.

Assim, entendo que a TR continua a ser o índice aplicável para a correção monetária dos débitos trabalhistas das pessoas jurídicas de direito privado, nos termos do citado dispositivo legal.

Juros devidos desde o ajuizamento da ação (art. 883 da CLT), a 1% ao mês (Lei 8.177/91), sobre o valor da condenação já corrigido monetariamente (Súmula 200, TST), com dedução prévia dos valores relativos às contribuições previdenciárias.

III - C O N C L U S Ã O

ISSO POSTO, DECIDE A 17ª. VARA DO TRABALHO DE MANAUS, nos autos da reclamatória proposta por MARIZETE COSTA DE em face de SALVARE SERVICOS MEDICOS LTDA e ESTADO DO AMAZONAS, JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, para condenar a reclamada, e subsidiariamente a litisconsorte, ao pagamento das seguintes parcelas:

1) Obrigações de pagar:

a)Indenização do período estabilitário, correspondente aos salários devidos a partir da data de rescisão 19.10.2016 até 5 meses após o parto, ou seja, 18.11.2017;

b)Saldo de Salário do mês de outubro-18 dias: R$ 528,00;

c)Aviso Prévio Indenizado de 33 dias - R$968,00- limite do pedido;

d)Vale Transporte -18 dias- R$75,60;

e)13º salário 2016 (11/12 avos) -R$ 806,66;

f)Férias de proporcionais +1/3 2016/2016 (8/12 avos) R$ 782,02;

g)Multa do Art. 477 da CLT -R$ 880,00;

h)01 hora intervalar por plantão, considerando 10 plantões por mês, com adicional de 50%, durante todo o período de efetivo labor, com reflexos em Aviso Prévio,13º salário, Férias + 1/3, FGTS (8% e 40%) e DSR.

2) Obrigação de fazer:

a)entrega de novo TRCT no código 01, com comprovação dos recolhimentos em aberto do FGTS relativo a todo o período laboral, acrescido da multa de 40%;

Após o trânsito em julgado da presente decisão, notifique-se a reclamada para, no prazo de 10 dias, cumprir as obrigações de fazer deferidas acima, sob pena de liquidação do FGTS. Em caso de liquidação, eventuais valores de FGTS recolhidos na conta fundiária do autor serão liberados por meio de alvará judicial e deduzidos da liquidação.

Defiro ao reclamante os benefícios da justiça gratuita.

Juros de mora e correção monetária.

Julgo improcedentes os demais pleitos.

Tudo em fiel observância à fundamentação supra, a qual passa a integrar o presente dispositivo, como se nele estivesse transcrito.

Custas pela reclamada, no valor de R$ 600,00, calculadas sobre o valor da condenação arbitrado em R$ 30.000,00 para este efeito específico, na forma do Artigo 789, §2º, da CLT. Isenta a União nos termos legais.

Sentença antecipada para 19.07.2017.

Intimem-se as partes, sendo o litisconsorte revel, na forma dos artigos 852 c/c o 841, §1º da CLT.

Nada mais.

 

 

MANAUS, 19 de Julho de 2017


ANTONIO CARLOS DUARTE DE FIGUEREDO CAMPOS
Juiz(a) do Trabalho Substituto