PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO
4ª Vara do Trabalho de Manaus
RTOrd 0002189-49.2016.5.11.0004
AUTOR: MARIA APARECIDA SILVA DO NASCIMENTO
RÉU: J M SERVICOS PROFISSIONAIS CONSTRUCOES E COMERCIO LTDA, PROCURADORIA GERAL DO MUNICIPIO - MANAUS

SENTENÇA EM RECLAMAÇÃO TRABALHISTA PJE-JT

Aberta a audiência, na presença do Excelentíssimo Doutor ANTONIO CARLOS DUARTE DE FIGUEREDO CAMPOS, Juiz do Trabalho Substituto designado para atuar na 17ª Vara do Trabalho de Manaus, passou, após análise dos autos, a proferir a seguinte DECISÃO:

I - RELATÓRIO

MARIA APARECIDA SILVA DO NASCIMENTO ajuizou a presente reclamatória em face de J M SERVICOS PROFISSIONAIS CONSTRUCOES E COMERCIO LTDA e MUNICÍPIO DE MANAUS, postulando o reconhecimento de vínculo de emprego e pagamento dos haveres rescisórios, e demais parcelas indicadas na petição inicial (ID. 9f12e9a).

Atribuiu à causa o valor de R$ 44.000,00,

A reclamada, não obstante devidamente notificada para a audiência, não compareceu, razão pela qual foi decretada a revelia e aplicada a conseqüente confissão ficta.

O litisconsorte apresentou contestação escrita - ID. bde32df- arguindo preliminares de incompetência material e carência de ação, e, no mérito, pugnou pela total improcedência dos pedidos.

Colhido o depoimento das partes.

Não foram arroladas testemunhas.

Alegações finais remissivas.

Recusadas as propostas de conciliação.

É o relatório.

II - F U N D A M E N T A Ç Ã O

DAS COMUNICAÇÕES JUDICIAIS

Observe a Secretaria que todas as comunicações judiciais (citações, intimações e notificações) devem ser efetivadas em nome do(s) advogado(s) eventualmente indicado(s) na inicial, contestação ou em petição específica e, se postais, no endereço porventura declinado, de modo a evitar futuras arguições de nulidade processual, conforme Súmula 427 do C. TST.

DA IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA

No caso em análise, o rito é o ordinário, que contempla maior espaço para produção de prova. As custas, na hipótese de condenação do réu, serão calculadas pelo valor arbitrado à condenação, e não da causa, pelo que se conclui em ausência de prejuízo ao reclamado, conforme artigo 794 da CLT. Ademais, o cálculo apresentado com a inicial é apenas referencial, não vinculando a liquidação do julgado, podendo sofrer modificação de acordo com o que for efetivamente acolhido pela sentença, não havendo, pois, que se cogitar de limitação ou mesmo limitação ao postulado. Por essas razões, rejeito eventuais impugnações nesse sentido.

DA IMPUGNAÇÃO AOS DOCUMENTOS

A impugnação meramente formal não deve prevalecer, tendo em vista os princípios da informalidade e instrumentalidade do processo do trabalho. O valor probante dos documentos será avaliado pelo Juízo no momento oportuno, em cotejo com as demais provas produzidas. Ademais, a atual redação do Artigo 830 CLT autoriza que o documento em cópia seja declarado autentico pelo advogado, sob pena de sua responsabilidade pessoal. Por essas razões, rejeito eventuais impugnações nesse sentido.

DA INCOMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO

A reclamante busca o pagamento de verbas decorrentes de vínculo de emprego estabelecido com a reclamada, postulando a condenação subsidiária do litisconsorte. Declara que o contrato foi executado nos moldes do art. 3º da CLT.

Não é a relação existente entre reclamada e litisconsorte, sem dúvida, de natureza eminentemente civil e administrativa, que está a ser analisada.

A relação de emprego entre o autor e a reclamada é que é o objeto da presente ação.

Com efeito, a competência é da Justiça do Trabalho, como determinado na Constituição Federal, em seu art. 114, incisos I e IX:

"Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

I. as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

(...)

IX. outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei."

Em face dessas ponderações, declaro a competência da Justiça do Trabalho, e, nesse aspecto, rejeito a preliminar.

Já quanto ao pedido de cobrança de contribuições previdenciárias do período laboral, a competência da Justiça do Trabalho, nos termos do disposto no art. 114, VIII, da CF, limita-se à execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores objeto de acordo homologado que integrem o salário de contribuição, não abrangendo, portanto, a execução de contribuições atinentes ao vínculo de trabalho. Esse, inclusive, é o entendimento contido na Súmula 368, inciso I, do C. TST, já sedimentado pelo STF na Súmula Vinculante nº 53.

Pelas razões expostas, declaro, de ofício, a incompetência desta Especializada para cobrança de contribuições previdenciárias do período laboral, extinguindo o feito, nesse ponto, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inciso IV, do CPC/2015.

DA CARÊNCIA DE AÇÃO

Ocorre carência de ação quando não estão configurados no processo os seguintes elementos: legitimidade de partes e interesse processual, nos termos do que determina o NCPC.

No presente caso, sem razão o litisconsorte quando alega que o autor é carecedor do direito de ação.

Tendo o reclamante sentido que seus direitos foram violados e tendo a reclamada resistido à pretensão deduzida em juízo, configurado está o interesse processual.

Por fim, a simples indicação pelo demandante daquele que acredita ser devedor da relação jurídica de direito material é suficiente para torná-lo parte legítima na presente lide.

A legitimidade de parte deve ser aferida apenas em abstrato e decorre simplesmente de sua indicação como devedora da relação jurídica de direito material, nos termos da Teoria da Asserção, vigente no direito processual do trabalho.

Deve figurar no pólo passivo de uma demanda toda parte em face de quem a autora formula sua pretensão, independentemente da relação jurídica material invocada.

A existência ou não de responsabilidade do litisconsorte é matéria de mérito e com ele será analisada.

Rejeito.

NO MÉRITO

DA REVELIA E CONFISSÃO

A reclamada mostrou-se contumaz e foi considerada confessa quanto à matéria fática, nos termos do art. 844 da CLT.

Não obstante, por se tratar de confissão ficta da reclamada e não real, deve essa cominação ser analisada dentro do conjunto probatório existente nos autos.

Trata-se apenas de uma presunção relativa de veracidade dos fatos alegados pela parte contrária, desde que verossímeis e coerentes com as demais provas dos autos, não afetando matérias de direito.

Desta feita, a extensão dos efeitos da confissão ficta será apreciada com reservas por este juízo, em cotejo com a documentação já encartada aos autos.

DO RECONHECIMENTO DE VÍNCULO E VERBAS RESCISÓRIAS

A reclamante alega que foi admitida na função de merendeira, em 01 de dezembro de 2010, e demitida sem justo motivo no dia 20/10/2014, tendo como última remuneração o valor de R$ 880,00, conforme documentos anexos. Pretende ver declarado o vínculo empregatício cumulada com a condenação ao pagamento das verbas salariais ora não pagas pelos reclamados, haja vista que trabalhou três anos e dez meses, e até a presente data não houve o quitação das verbas devidas, nem a baixa da CTPS até a presente data, descumprindo o contrato de trabalho pactuado. Afirma ainda que foi contratada para laborar na seguinte jornada: de segunda a sexta das 7 às 17 horas, com intervalo de uma hora de almoço, na CRECHE MUNICIPAL MANUEL OCTÁVIO RODRIGUES DE SOUZA, uma vez que a Prefeitura não obtém em seus quadros de efetivos funcionários que venham exercer esta função, razão pela qual pretende a responsabilidade subsidiária do Município de Manaus.

O listiconsorte, de sua vez, apresentou peça de resistência na qual nega a responsabilidade pelo haveres pleiteados na petição inicial.

Analiso e Decido.

A revelia aplicada à reclamada não desonera a autora de apresentar perante este juízo os elementos mínimos de prova dos fatos constitutivos de seus direito, art. 373, I do Novo CPC c/c 818 da CLT. Isso porque, por se tratar de confissão ficta e não real, deve essa cominação ser analisada dentro do conjunto probatório existente nos autos.

Com efeito, os requisitos da relação de emprego encontram-se previstos no artigo 3º da CLT, sendo a pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e subordinação jurídica, este último o traço distintivo por excelência.

Em razão da confissão ficta, pressume-se verdadeiros os fatos narrados na inicial e, no caso, tal presunção está corroborada pelos contracheques adunados aos autos pela autora - ID. 35be016, 03385b9, af897d8 - inclusive sua admissão consta devidamente anota em sua CTPS - ID. 081f6cd, conferindo com a data de admissão apontada na petição, qual seja, 01.12.2010. Reputo, igualmente, como verdadeira a data de dispensa indicada pela autora em 20.10.2014.

No que concerne às verbas rescisórias, a confissão ficta da reclamada e a ausência a comprovação do pagamento nos autos, tornar incontroverso o inadimplemento e, consequentemente, procedentes as seguintes obrigações:

Obrigações de pagar:

a) aviso prévio indenizado R$ 880,00- limite do pedido;

b) salário referente aos meses de outubro/14 (20 dias) R$ 586,66;

c)13º terceiro referente ao ano de 2014 -11/12 - R$ 806,66-já computando a projeção - OJ 82 SDI-1;

d)Multa do art. 477,§8,º, CLT - R$ 880,00;

e) Multa de 40% do FGTS R$ 1.260,00.

Os valores deferidos acima foram calculados considerando a remuneração de R$ 880,00, nos limites do pedido.

Doutro lado, a reclamante confirmou em audiência: " que realizou o levantamento do FGTS; que a reclamada procedeu a baixa em sua CTPS nº 054022, série nº 00017-AM, com data de saída de 01.11.2014, exibida em instrução; que atualmente esta trabalhando na empresa RCA CONSERVAÇÃO E LIMPEZA CONSTRUÇÃO E COMERCIO." (grifou-se)

Pela declaração acima, ficam prejudicados os pleitos de liberação do FGTS e eventual habilitação às cotas do Seguro-Desemprego.

DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

O reclamante afirma que teve que se submeter ao ato abusivo da Ré uma vez que se sentiu impotente quando por várias vezes procurou respostas pela falta do recolhimento beneficiário, falta pagamento das verbas trabalhistas, ficou sem receber até a presente data, passando por vários constrangimentos por não poder cumprir e quitar suas dívidas, e quanto manter sua subsistência e da sua família, uma vez que a reclamada ágil ardilosamente.

Analiso.

Diante dessa narrativa, caberia à autora provar a efetiva repercussão desses atrasos à sua honra, imagem, intimidade e vida privada (art. 5, X, CF/88), o que não ocorreu no presente caso.

È que a mora no pagamento das verbas rescisórias e depósitos do FGTS, conquanto revele conduta odiosa repreendida pela legislação trabalhista, não acarreta, por si só, a presunção de ocorrência de abalo moral passível de compensação monetária.

Nesse sentido, colacionam-se os seguintes julgados do C. TST:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ATRASO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS E DE VERBAS RESCISÓRIAS E NO RECOLHIMENTO DOS DEPÓSITOS DE FGTS. Diante das premissas fáticas consignadas no acórdão regional, concluiu a decisão embargada que não ficou configurada a mora contumaz no atraso do pagamento dos salários. Cumpre esclarecer, por oportuno, que as alegações de atraso no pagamento de verbas rescisórias e no recolhimento dos depósitos de FGTS, por si só, sem que haja a comprovação de dano, não ensejam o pagamento de indenização, conforme a atual jurisprudência dessa Corte Superior. Embargos de declaração acolhidos, para prestar esclarecimentos. (TST - ED-AIRR: 15280620125100015, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 29/04/2015, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/05/2015).

Ementa: RECURSO DE REVISTA. DANOS MORAIS. PAGAMENTO DE SALÁRIOS E VERBAS RESCISÓRIAS EM ATRASO. A jurisprudência desta Corte caminha no sentido de que o atraso eventual no pagamento de salários , ou a ausência de regular quitação das verbas rescisórias no prazo legal, por si só, não enseja a indenização por dano moral quando não demonstrada a efetiva repercussão na esfera íntima do empregado, hipótese dos autos. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. Processo (TST-RR 2771220135150036), Relatora Dora Maria da Costa , 2015. Julgamento:04/03/2015, 8ª Turma, DEJT06/03/2015.

Em sendo assim, não restou configurado o elemento dano (moral) a ensejar a compensação monetária almejada, na forma do art. 5, V e X, CR/88 c/c art. 186 do C.C.

Ante o exposto, julgo improcedente.

DA RESPONSABILIDADE DO LITISCONSORTE

Incontroverso nos autos que a reclamada firmou contrato de prestação de serviços com o litisconsorte - MUNICIPIO DE MANAUS - para o fornecimento de pessoal.

Incontroverso também que o(a) reclamante, não obstante tenha sido contratado pela reclamada, prestava seus serviços em favor do litisconsorte, na CRECHE MUNICIPAL MANUEL OCTÁVIO RODRIGUES DE SOUZA, como merendeira da creche, conforme contracheque de ID. af897d8. Ou seja, havia a utilização direta da força de trabalho da autora pelo tomador do serviço.

Assim, aplicável ao caso a nova redação da Súmula 331, V, do TST, segundo a qual o litisconsorte deve ser responsável subsidiariamente pelo inadimplemento da reclamada somente quando evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.

Ressalta-se que a nova redação da Súmula 331 do TST é decorrente da declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, reconhecida pelo STF no julgamento da ADC 16.

Não obstante, é certo que tal decisão não impede, de forma genérica e absoluta, eventual condenação da Administração Pública.

Nesse sentido, o STF decidiu que não pode ser generalizada e previamente estipulada a responsabilidade do ente público, mas que esta deve ser aferida caso a caso, ou seja, admitindo-a sempre que houver culpa do mesmo.

No presente caso, essa culpa está presente. O tomador dos serviços não demonstrou quais cuidados foram tomados ao contratar a empresa terceirizada, para aferir-lhe a capacidade financeira (culpa in eligendo), e qual a fiscalização periódica que era exercida (culpa in vigilando).

No particular, se houvesse a fiscalização periódica da litisconsorte a reclamada não teria deixado de cumprir as obrigações contratuais com o autor.

Assim, declaro a responsabilidade subsidiária da litisconsorte MUNICÍPIO DE MANAUS, que abrange todas as verbas deferidas, uma vez que se trata de parcelas decorrentes do extinto contrato de trabalho.

DA JUSTIÇA GRATUITA

Tendo sido preenchidos os requisitos delineados no artigo 790, § 3°, da CLT, defiro à autora os benefícios da justiça gratuita.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Quanto ao pedido de honorários advocatícios, estes são indevidos na Justiça do Trabalho quando não preenchidos os requisitos dos §§1º e 2º do artigo 14 da Lei nº5.584/70, nos termos das súmulas 329 e 219 do C. TST, a saber, condição de miserabilidade do obreiro e assistência do sindicato de sua classe, sendo certo que tais requisitos são cumulativos e não restaram satisfeitos, pelo que indefiro tal pleito.

DOS ENCARGOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

Em atendimento ao disposto no §3° do art. 832 da CLT, declaro que haverá incidência de contribuições previdenciárias sobre as parcelas deferidas que integram o salário-contribuição, nos termos do art. 876, § único da CLT e art. 28 da Lei 8.212/91, salvo sobre aviso prévio, férias + 1/3, FGTS (8% + 40%).

Os recolhimentos previdenciários de empregador e empregado deverão ser efetuados pela parte demandada, com indicação do PIS ou NIT do autor, mas autorizada dedução dos valores cabíveis à parte empregada, pois não há repasse da responsabilidade pelo pagamento, mas tão-somente pelo recolhimento. O critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, §4º, do Decreto n º 3.048/1999, que regulamentou a Lei nº 8.212/1991, e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição.

O imposto de renda incidirá sobre as parcelas de cunho salarial, acrescidas de correção monetária e deduzidos os juros de mora, que têm caráter indenizatório (OJ 400 da SDI-1). Será calculado mês a mês, nos termos do art. 12-A da Lei n.º 7.713, 22/12/1988, com a redação dada pela Lei nº 12.350/2010 (item II da Súmula 368 do TST).

DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

A correção monetária incide a partir do vencimento de cada obrigação. Em sede trabalhista, tal momento se dá no mês subsequente ao da prestação dos serviços, como dispõe o art. 459, § único da CLT e Súmula 381 TST, aplicando-se como índice de correção a TR.

Em liminar concedida pelo STF na RCL 22012, foi suspensa a aplicabilidade do IPCA-E determinada pelo C.TST. As execuções trabalhistas devem observar, quanto ao índice de atualização monetária, a TR, enquanto perdurar os efeitos da liminar do Supremo Tribunal Federal.

A ADI 4357-DF teve como objeto o regime de compensação dos débitos da Fazenda Pública inscritos em precatórios, após a edição da EC nº 62/09. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da referida ação, declarou apenas a inconstitucionalidade parcial do art. 100 do ADCT da CF, mas não afastou a aplicação do artigo 39 da Lei 8.177/91 e tampouco excluiu a TR (Taxa referencial) do ordenamento jurídico. O artigo 39 da Lei nº 8.1771991, então, continua em vigor e não teve a sua inconstitucionalidade, ainda que parcialmente, declarada.

Assim, entendo que a TR continua a ser o índice aplicável para a correção monetária dos débitos trabalhistas das pessoas jurídicas de direito privado, nos termos do citado dispositivo legal.

Juros devidos desde o ajuizamento da ação (art. 883 da CLT), a 1% ao mês (Lei 8.177/91), sobre o valor da condenação já corrigido monetariamente (Súmula 200, TST), com dedução prévia dos valores relativos às contribuições previdenciárias.

III - C O N C L U S Ã O

ISSO POSTO, DECIDE O JUÍZO DA 17ª VARA DO TRABALHO DE MANAUS, nos autos da reclamação trabalhista promovida por HELENA MARIA APARECIDA SILVA DO NASCIMENTO em face da reclamada J M SERVICOS PROFISSIONAIS CONSTRUCOES E COMERCIO LTDA e MUNICÍPIO DE MANAUS, Rejeitar as preliminares de incompetência e carência de ação; declarar, de ofício, a incompetência absoluta desta Especializada para apreciar o pedido de regularização previdenciária decorrente do vínculo empregatício, pelo que julgo extinto o processo sem resolução de mérito, nesse particular, na forma do art. 485, IV, §3º, do NCPC, e, no mérito, JULGAR PROCEDENTES EM PARTE os pedidos deduzidos na inicial para condenar a reclamada e, subsidiariamente, o litisconsorte, nas seguintes obrigações:

Obrigações de pagar:

a) aviso prévio indenizado R$ 880,00- limite do pedido;

b) salário referente aos meses de outubro/14 (20 dias) R$ 586,66;

c)13º terceiro referente ao ano de 2014 -11/12 - R$ 806,66-já computando a projeção - OJ 82 SDI-1;

d)Multa do art. 477,§8,º, CLT - R$ 880,00;

e) Multa de 40% do FGTS - R$ 1.260,00.

Defiro à reclamante os benefícios da justiça gratuita.

Improcedentes os demais pleitos.

Juros e correção monetária. Incidência de encargos fiscais e previdenciários. Tudo em fiel observância aos termos da fundamentação supra, que passa a integrar este dispositivo como se nele estivesse transcrito.

Custas pela reclamada, na razão de R$ 88,27, calculadas sobre o valor da condenação arbitrado em R$ 4.413,32 (quatro mil, quatrocentos e treze reais e trinta e dois centavos).

Isento o litisconsorte das custas nos termos de lei.

Sentença antecipada para 12.07.2017.

Intimem-se as partes, sendo a reclamada principal, por edital.

Deixo de intimar a União, por força da Portaria 582/2013 do Ministério da Fazenda.

Nada mais.

MANAUS, 12 de Julho de 2017


ANTONIO CARLOS DUARTE DE FIGUEREDO CAMPOS
Juiz(a) do Trabalho Substituto